referido artigo, e considerando que anteriormente aos fatos geradores a Autuada não realizou operações de vendas, deveria ter sido utilizado o custo da mercadoria produzida como base de cálculo, conforme § 3º do art. 56 c/c art. 57, II, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 35.245/91 (RICMS). Ademais, o custo de produção representa a valoração mínima da mercadoria produzida pelo industrial a legitimar o fato material da transferência, entendida como a mera circulação do estoque entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, consoante art. 286 do RICMS e art. 6º, XIV, da Lei 5.900/96. Além do que, a utilização de base de cálculo inferior ao custo de produção é conduta contrária ao compromisso da Autuada de arrecadar ICMS na transferência de dicloroetano, conforme Resolução 31/2010 do Conedes. Daí, não deve ser tomado como base de cálculo o preço consignado na nota iscal 24743, como resultado da aplicação do art. 9º, II, § 1º, I, da Lei 5.900/96, uma vez que referida nota iscal: (i) retrata venda esporádica e não recente; (ii) consigna preço inferior ao custo de produção. Sendo o custo de produção a base de cálculo na presente situação, deve ser ratiicada a autuação na utilização do preço consignado pela Autuada nas notas iscais de transferências interestaduais, uma vez reletir referido custo. Portanto, rejeita-se a utilização do preço consignado na nota iscal 24743 como base de cálculo da transferência em pauta;
4. DA INOVAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO. O art. 6º, XIV, da Lei 5.900/96 é mero reforço em defesa da aplicação do custo de produção como base de cálculo na transferência em pauta, não sendo fundamento único. Ademais, o julgador, mantidas as circunstâncias materiais em que se fundou o lançamento, pode dar ao fato deinição jurídica diversa, conforme art. 166 do Decreto 25.370/13 (RPAT). Alegação para não considerar o referido dispositivo que se rejeita;
5. DA MULTA. O art. 85 da Lei nº 5.900/96 não deve ser aplicado ao caso, pois tipiica infração para registro incorreto em livro iscal, enquanto a autuação trata da consignação de valor diverso da operação, que ocorre em documentos iscais. Tipiicação do art. 104 da Lei nº 5.900/96. Redução do percentual da sanção, na redação dada pela Lei 8.085/18, conforme retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN.
