Página 923 do Diário de Justiça do Distrito Federal (DJDF) de 12 de Setembro de 2017

caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. Se, a partir de norma expressa da CF/88, a responsabilidade pelo pagamento da alíquota diferencial incumbe ao destinatário da mercadoria na hipótese em que ele também for contribuinte, conclui-se que o legislador constituinte admitiu a tributação também da aquisição de mercadorias destinadas à revenda, mediante cobrança da alíquota diferencial. O art. 13, § 1º, XIII, alínea g, item 2, da Lei Complementar 123/2006, admitiu a cobrança da alíquota diferencial nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal sem encerramento da tributação, ou seja, quando o destinatário da mercadoria é revendedor. Dessa forma, não merecem amparo as teses do autor acerca da inconstitucionalidade do inciso XIII, alíneas g e h, do art. 13 da Lei Complementar 123/2006 e, por arrastamento, da Lei nº 5.558/2015 do Distrito Federal, visto que compatíveis com o texto constitucional. Não há criação de nova hipótese de incidência do imposto. A definição das hipóteses de incidência do ICMS é matéria que se encontra inserida na alçada de Lei Complementar, conforme previsto no art. 146, III, a, da CF/88. O Distrito Federal, nos exatos limites de sua competência, por meio da Lei Distrital 5.558/2015, destinou-se a regular os aspectos atinentes à diferença de alíquota do ICMS devida pelos contribuintes optantes do Simples Nacional, conforme determinado pela CF/88 e Lei Complementar 123/2006. Em conseqüência, não há incompatibilidade da Lei Distrital impugnada com preceitos da CF/88. Para as operações internas, a forma centralizada e unificada do recolhimento de impostos e contribuições, para os contribuintes optantes do Simples Nacional, na forma da Lei Complementar 123/2006, levará em consideração a receita bruta. Todavia, para as operações interestaduais, a CF/88 e a legislação infraconstitucional admitiram a cobrança da alíquota diferencial, sendo certo que, para esse tipo de operação, excluiu-se a incidência do regime centralizado e unificado de recolhimento estatuído pela Lei Complementar 123/2006. E, como já mencionado, a CF/88 delegou à Lei Complementar a competência para regulamentar o tratamento às microempresas e às de pequeno porte. E, a Lei Complementar 123/2006, nessa atribuição, editada para regular a referida matéria, estabelece uma série de benefícios aos agentes econômicos alcançado por suas normas e, também, a possibilidade de cobrança da alíquota diferencial do ICMS, tal como no caso ora em análise. A partir dessas premissas, conclui-se que o simples fato de a Lei Complementar admitir, ainda que por exceção, a cobrança de tributos fora do regime unificado não a torna inconstitucional, notadamente porque o tratamento favorecido decorre da legislação como um todo, e não de um dispositivo em particular. Em outras palavras, para as operações exclusivamente internas, as empresas optantes do Simples Nacional continuam a ser valer do regime unificado de tributação. Porém, para as operações interestaduais, estão compelidas a recolher a alíquota diferencial, sem que isso caracterize ofensa à Constituição Federal. O acolhimento da tese da impetrante implicaria na criação de um novo sistema, decorrente da adesão, de forma parcial, ao regime da Lei Complementar 123/2006. Cabe mencionar, ainda, que não se fala em bitributação. Nas operações interestaduais, o destinatário da mercadoria, ao promover o recolhimento da alíquota diferencial, o faz uma única vez. Nas mercadorias adquiridas para revenda nas operações interestaduais, incide o regime comum de tributação, e não do Simples Nacional. Essa conclusão também está assentada na premissa de que a Lei Complementar do Simples Nacional não instituiu novos tributos para os agentes econômicos por ela alcançados. Apenas criou e regulou um sistema que favoreceu o recolhimento de impostos e contribuições das empresas optantes. Deve ser rejeitada, ainda, a alegação de que a cobrança da alíquota diferencial caracteriza ofensa ao princípio da não cumulatividade. O princípio da não cumulatividade, no que concerne ao ICMS (CF/88, art. 155, § 2º, I), garante a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. A referida disposição legal tem por objetivo evitar o indesejável efeito cascata, ou seja, a oneração repetida e sobreposta das várias etapas de circulação da mercadoria. A Lei Complementar 123/2006, art. 23, vedou, de forma expressa, a apropriação de créditos relativos a contribuições ou impostos alcançados pelo Simples Nacional. A referida disposição legal se funda na premissa de que, estando o tributo alcançado pela sistemática de recolhimento unificado e centralizado do Simples Nacional, não seria possível quantificar o crédito derivado da operação anterior. Na hipótese específica da alíquota diferencial, para os contribuintes optantes do Simples Nacional, a não incidência do princípio da não cumulatividade justifica-se pelo fato de, na operação posterior realizada pelo adquirente da mercadoria, inexistir oneração tributária. O recolhimento do diferencial de alíquota tem a finalidade de equalizar a etapa anterior, e não onerar a cadeia de produção e de circulação de mercadorias. Por meio dessa sistemática, o Estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual (aplicada pelo Estado de origem), de modo que, ao final, tenha incidindo um único percentual, compatível com aquele que incidiria se a mercadoria fosse adquirida exclusivamente em operação interna. Somente prosperaria a tese de violação ao princípio da não cumulatividade se, no Estado de destino, fosse cobrada a alíquota interna cheia, sem descontar a parcela antecipada no Estado de origem, relativa ao recolhimento da alíquota interestadual. Ocorre que, de acordo com a sistemática da alíquota diferencial, como o caso, na condição de contribuinte recolhe, no Estado de destino apenas a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, sendo esta uma parcela de um único tributo, cujo recolhimento foi dividido em duas etapas exatamente por ser a operação interestadual. O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar questão análoga à presente - contribuinte optante do Simples Nacional que adquire mercadorias oriundas de outros Estados da Federação e que se insurge contra lei estadual que não prevê a compensação posterior -, refutou o argumento de que a sistemática de cobrança da alíquota diferencial caracterizaria ofensa ao princípio da não cumulatividade. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002. EXIGIBILIDADE. 1. A contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional que adquire mercadorias oriundas de outros Estados da Federação. Insurge-se contra a exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior). 2. Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte estadual entendeu que a legislação local deveria, necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida. 3. Inexiste debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a lei mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território e não permite compensação com o tributo posteriormente devido pela empresa optante pelo Simples Nacional. 4. Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição Federal, que admite a sistemática simplificada e prevê, como regra, o princípio da não-cumulatividade. 5. A demanda recursal refere-se exclusivamente à análise do art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002, para aferir se a exigência do diferencial de alíquota é auto-aplicável. 6. O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à alíquota interna "cheia". 7. Sobre um insumo, por ex., do Rio de Janeiro destinado a Minas Gerais, incide a alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for adquirido no próprio Estado, a alíquota interna é de 18%. 8. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação posterior, promovida pela empresa optante pelo Simples Nacional, apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de modo que o diferencial de 6%, nesse exemplo (= 18 - 12), seja recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada "guerra fiscal". 9. Isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial é prevista expressamente pelo art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subseqüentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial. 10. De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS recolhido na entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela Simples razão de que isso é expressamente obstado pelo art. 23, caput, da LC 123/2002. 11. Ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando o próprio Simples Nacional, o que impõe a reforma do acórdão recorrido. 12. Recurso Especial provido. (REsp 1193911/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 02/02/2011). O Tribunal de Justiça já adotou posicionamento quanto ao caso em comento: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DE ICMS. OPTANTE DO REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR 123/2006 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR 128/2008. DISCIPLINA DADA PELA LEI DISTRITAL 5558/2015. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS E DO TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS. AUSENCIA DE VIOLAÇÃO. 1 A exigência de 'recolhimento do diferencial de alíquotas interna e interestadual, conforme previsto no art. 13, inciso XIII, alínea h, da Lei Complementar 123/2006, disciplinada no Distrito Federal pela Lei nº 5.558, de 18/11/2015" não ofende o princípio da não cumulatividade do ICMS e do tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas. 2. A suspensão da eficácia