Página 500 da Judicial - JFRJ do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) de 18 de Janeiro de 2018

contribuição e benefício: “não há contribuição sem benefício nem benefício sem contribuição” (STF – ADI 2.010). 25. Aliás, a impossibilidade de incidência da exação sobre a parcela não incorporável e variável, resultante da avaliação de desempenho individual – dado que a relativa ao desempenho institucional é, em regra, paga de forma geral, decorre da interpretação sistemática dos art. 40, § 12 c/c art. 201, § 11, da CF/88, na redação dada pela EC 20/98, a qual não foi alterada pela EC 41/03, verbis: Art. 40 (...) § 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (...) Art. 201 (...) § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Nesta senda, a meu sentir, padece do vício de inconstitucionalidade a disposição contida no § 2º, do art. 4º, da Lei nº 10.887/04, na redação dada pela Lei n. 12.688/12, no que prevê a possibilidade-faculdade de inclusão pelo servidor público de parcelas remuneratórias que não podem ser incorporadas aos proventos da aposentadoria, como é o caso da parcela não incorporável da Gratificação de Desempenho em questão, para fins de cálculo do benefício previdenciário futuro, verbis: Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.618, de 2012) (...) § 2o O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, de Gratificação de Raio X e daquelas recebidas a título de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2o do art. 40 da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012) A esta conclusão também chegou o TCU, ao apreciar o processo administrativo TC-006.153/199-2, cujo trecho do voto vencedor da lavra do Ministro Ubiratan Aguiar eu transcrevo abaixo: “(...) 6. Com a EC nº 03/93 estabeleceu-se o regime previdenciário contributivo para os servidores públicos federais, conforme disposto no § 6º do art. 40 da referida Emenda Constitucional. A EC nº 20/98 manteve o regime previdenciário contributivo e a correspondência entre os montantes globais de contribuições e benefícios, trazendo, no entanto, duas alterações significativas, conforme destacado pelo Ministério Público, in verbis: “A primeira diz respeito à vinculação de benefícios (proventos de aposentadorias e pensões) à remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, de maneira que, salvo em situações de direito adquirido, tais benefícios serão calculados com base na mencionada remuneração (art. 40, § 3º) e não poderão excedê-la (art. 40, § 2). Assim, por vedação constitucional, salvo situações de direito adquirido, a retribuição da função comissionada já não pode integrar os aludidos benefícios. A segunda é concernente à correspondência entre benefícios e contribuições em caráter individual, para cada servidor, com fulcro nos arts. 40, § 12, e 201, § 11, da Constituição... e não só em relação a montantes globais, conforme já previa o art. 195, § 5º. (...)” 26. Não bastasse isto, a meu ver, a impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas remuneratórias não incorporáveis aos proventos do servidor público atende ao princípio constitucional da moralidade (art. 37, caput, CF/88) no que determina que o Estado no exercício de suas funções típicas (Executivo, Legislativo e Judiciário), deve estabelecer um regime de remuneração justo e razoável aos servidores (art. 37, incisos X a XVII, CF/88), atendendo-se um critério hierárquico remuneratório segundo o grau de responsabilidade e complexidade das atribuições do cargo (art. 39, § 1º, inciso I, CF/88), sendo vedado ao ente político de todas as esferas da federação criar mecanismos artificiais, como por exemplo a concessão para os servidores ativos de várias gratificações, adicionais e indenizações, que não serão incorporadas aos proventos da aposentadoria, violando, com esta conduta, a confiança legítima depositada pelos servidores públicos de que, após longos anos de prestação do árduo serviço público, terão suas aposentadorias e pensões aos dependentes compatíveis com as remunerações que percebiam na ativa. De modo que, a interpretação ora proposta visa, igualmente, criar um obstáculo inibidor da criação de instrumentos legislativos e administrativos configuradores de verdadeira fraus legis constitucionis, no que impede o aviltamento dos proventos e pensões decorrentes do servidor inativo, impondo-se, de conseguinte, ao Estado a obrigação de manter o equilíbrio financeiro e atuarial do Regime próprio de previdência dos servidores públicos sem desbalancear a equação que pugna uma comutatividade mínima entre remuneração de contribuição e proventos da inatividade. Nada impede, por exemplo, atento ao princípio da solidariedade, que o Estado imponha aos servidores públicos carga exacional, como de resto já o faz, mais elevada do que a imposta aos trabalhadores vinculados ao RPGS. O que lhe é vedado, a meu sentir, é a inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária devidas pelos servidores públicos de parcelas remuneratórias (indenizações, gratificações, adicionais, vantagens de toda ordem) não incorporáveis aos proventos da inatividade, sob pena de se transmudar esta contribuição em verdadeiro imposto, tributo não-vinculado, diversamente das contribuições previdenciária que são tributo vinculados. 27. Para fins de registro em meu voto, consigno que além do caso de repercussão geral reconhecida (RE n. 593.068), o C. STF está apreciando matéria idêntica no MS n. 25.494, em cujo informativo n. 755 assim relata o estágio atual do julgado: Contribuição previdenciária sobre parte variável de gratificação de desempenho - 1 A 1ª Turma iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra acórdão do TCU