não atingido pela prescrição, sendo de fevereiro/2009 a julho/2009 no percentual de 5% (cinco por cento) e de agosto/2009 até julho/2014 no percentual de 10% (dez por cento), e de agosto/2014 aos dias atuais no percentual de 15% (quinze por cento), incidente sobre o vencimento do servidor. 2.4 Do direito ao adicional de insalubridade É consabido que a Administração Pública é regida pelos princípios constitucionais inscritos no caput do art. do parágrafo único do art. 2º da lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "poder fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim". (Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 34ª ed., p. 89) O adicional de insalubridade, previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, reconhece o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei", o qual era estendido aos servidores públicos por força da redação original do parágrafo 2º do artigo 39 também da Carta Magna. Porém, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/98, tal benefício deixou de ser estendido os servidores, nos termos do artigo 39, § 3º, da CF: "Aplica-se os servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir". O fato de o direito perseguido não estar mais previsto na Constituição Federal não importa em sua automática exclusão, uma vez que não há a proibição da concessão do respectivo adicional. Certo é que não há qualquer vedação à existência de lei infraconstitucional que assegure tal direito, podendo estar previsto em normas especiais no nível de cada ente federado. No caso em apreço, o vínculo funcional da parte autora é regido pelo estatuto dos servidores municipais, que institui e regula a carreira respectiva, razão pela qual, para que faça jus o recebimento da verba requerida, não basta laborar em condições insalubres, sendo imprescindível que o ordenamento jurídico municipal contemple e regulamente tal possibilidade. Ainda, esclarece Hely Lopes Meireles: Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem pecuniária, não é técnico, nem jurídico: é meramente administrativo. O risco só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada ou restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo (ob. Cit. p. 478). Os Tribunais Pátrios vêm seguindo a mesma orientação, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PLEITO PELO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL CONDICIONADA À EXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL REGULAMENTADORA DOS VALORES E ÍNDICES PERCENTUAIS. RECONHECIMENTO DO PEDIDO POR PARTE DA MUNICIPALIDADE, A PARTIR DA EDIÇÃO DA NORMA. SENTENÇA REFORMADA, A FIM DE RESTRINGIR O PERÍODO DE INCIDÊNCIA DO ADICIONAL. RECURSO PROVIDO. Ainda que o servidor público municipal possa estar laborando em ambiente insalubre, o pagamento do adicional (ou gratificação) de insalubridade somente poderá ser deferido se houver Lei devidamente regulamentada que o preveja, já que, segundo a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98 ao art. 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, tal vantagem deixou de ser um dos direitos sociais absolutos do servidor público (TJSC; AC 2008.080034-9;
Relator: Desembargador Jaime Ramos; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; julgado em 24.07.2008). Grifo nosso. AÇÃO DECLARATÓRIA COM INCIDENTE DE CONSTITUCIONALIDADE CUMULADA COM CONDENATÓRIA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL -REGIME ESTATUTÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE -INEXISTÊNCIA DE LEI LOCAL PREVENDO AS CONDIÇÕES PARA O RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, AO QUAL ESTÁ ADSTRITA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - NÃO INCIDÊNCIA DAS NORMAS PREVISTAS NA CONSOLIDAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS E NO ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. O pagamento do adicional de insalubridade somente é devido à vista de Lei local que expressamente preveja as atividades tidas como insalubres e seus percentuais, sendo inaplicáveis às atividades públicas no município das normas regulamentadoras da medicina do trabalho e legislação federal sobre insalubridade, prevalecendo a Lei local (TJMS; Apelação Cível n.º 2009.018284-2; Órgão Julgador: Quarta Turma Cível;
Relator: Desembargador Rêmolo Letteriello; julgado em 18.08.2009). Grifo nosso. APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POR SERVIDOR MUNICIPAL - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - RECURSO IMPROVIDO (TJMS; Apelação Cível n.º 2007.021283-3; Órgão Julgador: Quarta Turma Cível; Relator: Desembargador Atapoã da Costa Feliz; julgado em 25.09.2007). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ABOLIDO POR LEI COMPLEMENTAR EM CONSONÂNCIA COM EMENDA CONSTITUCIONAL N. 19/98. DIREITO ADQUIRIDO. NÃOOCORRÊNCIA. GRATIFICAÇÃO DE NATUREZA TRANSITÓRIA QUE NÃO SE INCORPORA AO PATRIMÔNIO DO SERVIDOR. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL NÃO COMPROVADA RECURSO NÃO PROVIDO. Não há falar em inconstitucionalidade de Lei Complementar que, em consonância com alterações dadas por Emenda Constitucional, aboliu adicional de insalubridade aos servidores públicos. Se, com as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional n. 19/1998 e com a alteração do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, extinguiu-se, tanto no plano constitucional, quanto no âmbito da legislação municipal, a vantagem percebida por exposição à atividade insalubre, não há falar em direito adquirido dos servidores públicos, mormente ante a inexistência de Lei específica tratando de referida verba. (TJMS; Apelação Cível n.º 2008.027792-8; Órgão Julgador: Terceira Turma Cível; Relator: Desembargador Rubens Bergonzi Bossay; DJEMS 16/02/2009; Pág. 36). EMENTA -APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL -AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO EXIGIDA NA LEI MUNICIPAL - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. 1. Para a incidência de adicional de insalubridade nas atividades exercidas pelo servidor público, é necessária a existência de previsão de lei municipal que regulamente as atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas. 2. A falta de lei
