a tutela cautelar contenta-se com o fumus boni iuris, enquanto a tutela antecipada somente pode apoiar-se em prova inequívoca. Teori Albino Zavascki[6], por sua vez, entende que na antecipação ¿o fumus boni iuris deverá estar (¿) especialmente qualificado¿. Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a antecipação de tutela ¿exige pressupostos rígidos e de justificável prudência¿[7], não bastando o ¿mero¿ fumus boni iuris das cautelares. Assentadas estas lições, entendo que no quadro dos autos não se configurou a verossimilhança das alegações do autor. No caso dos autos, portanto, pode-se concluir, com segurança, estar ausente a prova inequívoca e pré-constituída capaz de demonstrar a verossimilhança das alegações do autor. Veja que a suposta cobrança irregular iniciou-se em 2016, portanto há mais de 02 anos atrás e somente agora em 2018, vem a autora reclamar suposto abuso pelo banco. Além desse argumento, há que se notar que a própria natureza do provimento jurisdicional pretendido pelo autor recomenda cautela em sua concessão de forma antecipada e provisória. Isso porque o autor pretende, em suma, a concessão de provimento declaratório e/ou cominatório, por essa razão, com efeitos ex tunc. Muita discussão se travou sobre a possibilidade de antecipação de tutela em sentenças declaratórias e constitutivas/cominatórias. O problema principal é saber se existe um provimento declaratório ou constitutivo provisório. Isso porque, nesses tipos de provimentos, a atividade jurisdicional tem de se basear na certeza, é dizer, o juiz deve dizer somente se existe ou não determinada relação jurídica, constituindo-a ou declarando-a. A discussão gira, portanto, em torno da questão da possibilidade de o juiz emitir um provimento provisório que exija certeza, que, por natureza, é definitiva. Importa transcrever a lição de Humberto Theodoro Junior[8], que bem expõe o tema: Os que se recusam a admitir tutela antecipatória em ação declaratória argumentam com a impossibilidade lógica de estabelecer-se a certeza em caráter provisório. Para eles, a certeza ou existe ou não existe. E, se existe, somente pode ser definitiva. O autor mineiro, no entanto, rechaçando essa tese, argumenta que Num raciocínio de lógica pura a tese impressiona. Mas a lógica do direto não é a formal, mas a do razoável. Essa lógica se inspira na busca do justo, revelando-se, por isso, deontológica ou pragmática-dialética. 'Pragmática porque visa resultados, e a validade do discurso vai ser aferida por sua menor ou maior eficiência. E é dialética à medida que o raciocínio é argumentativo, pesando e selecionando argumentos a favor das diversas posições possíveis'. De acordo com a lição transcrita, embora pela lógica não se possa admitir que exista certeza provisória (Marinoni[9], no entanto, a admite), o fato é que por vezes um provimento declaratório ou constitutivo gera efeitos práticos e o autor tem interesse em que tais efeitos sejam admitidos. Assim, o que se antecipa não é a constituição ou declaração de certeza, mas os efeitos práticos que esse provimento traria. Jorge Eustácio Frias[10], que inicialmente entendia não caber a antecipação em ações declaratórias e constitutivas, na nova versão de seu artigo[11], reviu sua posição, orientando-se no sentido acima exposto. Diz o autor: O provimento declaratório, assim como o constitutivo, não podem ser antecipados provisoriamente. A sentença meramente declaratória declara, ou não, que certa relação jurídica existe ou que não existe, ou declara que certo documento é falso ou verdadeiro, declarações que não podem ser provisórias. Por igual, a sentença constitutiva modifica ou não modifica certa situação jurídica. Tal modificação também não pode ser provisória. Todavia, diversamente do que me pareceu inicialmente, como a tutela antecipada não visa à antecipação do provimento final, mas à de seus efeitos, é ela possível também em ação declaratória e em ação constitutiva. Ainda que a sentença declaratória e a sentença constitutiva não sejam executáveis, nem por isto fica obstada a antecipação de efeitos que tais sentenças possam produzir. Assim, como conclusão, podemos citar a lição de Humberto Theodoro Junior[12], que sintetiza a questão: Sempre, pois, que de uma demanda declaratória ou constitutiva for possível extrair uma pretensão executiva ou mandamental, haja ou não cumulação de pedidos, é irrecusável a possibilidade de usar a antecipação de tutela. No entanto, o provimento que se antecipa não é a declaração ou constituição provisória, mas os efeitos práticos daí decorrentes. Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. CITESE o requerido, - via Carta AR - intimando-o para comparecer a audiência de conciliação, devendo a secretaria designar consoante espaço na pauta, onde caso não haja acordo, poderá, querendo, oferecer contestação, em 15 dias, após, com indicação de provas, com as advertências legais da revelia. Terra Santa, 05 de fevereiro de 2018. Luiz Gustavo Viola Cardoso Juiz de Direito [1] [1] Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas. In: Revista de Processo no 104, outubro/dezembro de 2001, pp. 101-110. [2] [2] Verossimilhança e inequivocidade na tutela antecipada em processo civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 44, ago. 2000. Disponível em:
PROCESSO: 00000832920188140128 PROCESSO ANTIGO: --- MAGISTRADO (A)/RELATOR (A)/SERVENTUÁRIO (A): LUIZ GUSTAVO VIOLA CARDOSO Ação: Procedimento Comum em: 05/02/2018---REQUERENTE:FRANCISCO FONSECA FERNANDES Representante (s): OAB 22876 - JOCILAURA MACIEL CAVALCANTE (ADVOGADO) REQUERIDO:BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S A. DECISÃO Cuida-se de pedido de tutela de urgencia formulado, pois entende a parte autora que esta preenchido os requisitos do artigo 300 do CPC. Vieram conclusos. DECIDO. O pedido de antecipação de urgência deve ser indeferido. Vários motivos levam a essa conclusão. (art. 300 - CPC), inclusive o fato de que a parte autora ao emendar a inicial não trouxe todos os elementos e prova (como determinado) para dar segurança ao pleito emergencial. Como é cediço, três são os principais requisitos para a concessão da antecipação de tutela: i) quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano; ii) ou o risco ao resultado útil do processo; iii) inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (o que a doutrina denomina periculum in mora inversum). A antecipação de tutela é, portanto, remédio inserido no ordenamento jurídico a fim de contornar os problemas inerentes à natural demora de tramitação do procedimento ordinário, erigido em período em que se concebia o provimento jurisdicional somente baseado em certeza, após exaurimento de todas as possíveis formas de cognição. Assim, a cognição, na tutela antecipada, é sumária (no plano vertical) e parcial (no plano horizontal), devendo o magistrado aferir se, pelas provas constantes dos autos, há probabilidade (não mera plausibilidade, mas grande chance) de prosperar a pretensão estampada na inicial. Bem por isso, proclama a doutrina que a verossimilhança requerida pelo art. 300 do Código de Processo Civil não se confunde com o mero fumus boni iuris das cautelares. Na antecipação de tutela, a verossimilhança constitui-se quase em pré-julgamento deprocedência, de acordo com os elementos até então colhidos nos autos, sem prejuízo de sua revisão de acordo com os elementos colhidos na instrução. Sobre o tema, oportuno colacionar o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira[1], verbis Se nos colocarmos no ponto de vista acima indicado, cessa toda e qualquer dificuldade para compatibilizar, na interpretação do art. 273, a qualidade de ¿inequívoca¿, exigível na prova, e o patamar de simples ¿verossimilhança¿ - ou de ¿probabilidade¿, se se preferir - que a alegação precisa alcançar, na mente do juiz, para justificar a antecipação da tutela. Em duas etapas se desdobrará a perquirição do magistrado, diante da prova produzida. Primeira: é ela ¿inequívoca¿, no sentido de que só comporta um entendimento? Segunda: com esse entendimento, tem ela suficiente força persuasiva para fazer verossímil (ou provável) a alegação do requerente? Quer-nos parecer que a solução aqui proposta elimina os rangidos que inevitavelmente se ouvem na articulação, tal como habitualmente feita, das duas peças do art. 273, caput. Cada uma delas concerne a um aspecto do problema, e ambas se conjugam em perfeita harmonia na armação do mecanismo legal. Conforme a lição do renomado mestre, dois juízos se verificam: um sobre a prova e outro sobre a própria alegação que é feita com base na prova. Em primeiro lugar indaga-se sobre a inequivocidade da prova, ou seja, se a prova não apresenta dúvida alguma. Não se trata de se admitir prova em contrário, mas, simplesmente, de, considerando somente aquela prova como produzida, verificar se ela basta para provar o direito pleiteado e, mais ainda, se sobre ela não pode recair algum questionamento (intrínseco à prova, pouco importando se admite ou não prova em contrário). É por isso que Humberto Theodoro Junior diz que a prova inequívoca é aquela que autorizaria o julgamento de procedência da pretensão formulada naquele momento processual se nele fosse realizado o julgamento final. Feito esse primeiro questionamento, passase ao segundo: as alegações feitas pelo autor, tomando-se por base a prova inequívoca, afiguram-se próximas à verdade, em outras palavras, aparentemente tem o autor razão? Na resposta a esta questão deve-se analisar: i) se as provas pré-constituídas bastam para fundamentar as alegações; ii) se essas alegações são verossímeis. Nesse sentido a lição de Rosemiro Pereira Leal[2]: A verossimilhança da alegação configurase pela articulação jurídica sobre o instrumento pré-existente (documento judicial ou extrajudicial: gráfico, técnico, testemunhal, fotográfico, sonoro ou, enfim, sensoriável) à instauração do procedimento litigioso e trazido a juízo, não cabendo puras alegações de probabilidade (não vinculadas a instrumentos), ainda que sintaticamente bem elaboradas. No instituto processual da antecipação de tutela, a lógica autorizada em lei (alegações) é de natureza indutiva, id est: a hipótese de verossimilhança só pode ser levantada com prévia base empírica (instrumento da prova) exibida em juízo e não a se verificar no iter (curso) procedimental (lógica dedutiva em que a hipótese é formada antes da obtenção da base empírica. Portanto,
