Página 986 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 23 de Fevereiro de 2015

Tribunal Federal, revelara-se “indiferente ao legislador constituinte, posto que este, ao dispor sobre o estipêndio funcional, deste excluiu, de modo explícito, as vantagens devidas em caráter pessoal, estabelecendo critério objetivo que permite distingui-las dos vencimentos pagos ao servidor público, para o específico efeito de tornar, tais benefícios de índole pessoal, imunes à incidência do teto constitucional” (v.g., RE nº 283.646/CE, Min. Celso de Mello decisão monocrática D. J. de 25.11.2003, seção 1, p. 54). Conduto, a EC nº 41/2003 alterou a redação do art. 37, inc. XI, da Constituição da República, nos seguintes termos: XI a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos”. Destaquei. Ou seja, sempre restaram ressalvadas, na composição do teto remuneratório, “as vantagens de caráter individual”, entre elas, reconhecidas pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, “gratificação de gabinete” e “adicional de função” (RE nº 312.026/SP, Min. Néri da Silveira, D J de 14.12.2001, p. 89); “salário-família” (RE nº 274.753/SP, Min. Ilmar Galvão, DJ de 24.11.2000, p. 106), “gratificação adicional por tempo de serviço” (v.g., RE nº 218.465 Edv/PR, Min. Maurício Corrêa, DJ de 30.8.2002, p. 61; ADI nº 1.550 MC/AL, Min. Maurício Corrêa, DJ de 4.4.97, p. 10.519; RE nº 160.860/PR, Min. Néri da Silveira, DJ de 23.6.95, p. 19567) e a “retribuição percebida pelo titular de um cargo, não em razão do exercício dele, mas, sim, em virtude do exercício anterior de cargo diverso”, ainda que incorporadas (RE nº 141.788/CE RTJ 152/243, RE nº 285.706/RJ D. J. de 26.4.2002, p. 80; AI nº 154.555 AgR/CE RTJ 155/971, todos relatados pelo em. Min. Sepúlveda Pertence). Assim, se somente com a promulgação da EC nº 41/2003 foram consideradas, expressamente, na fixação da remuneração dos servidores públicos, as “vantagens de natureza pessoal”, que sempre ostentaram, para os fins a que se referira o art. 37, XI, da Constituição da República, na redação que lhe deu o legislador constituinte originário, posição de “absoluta neutralidade jurídica”, não se há como falar em vencimentos ou proventos “que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição” de modo a justificar o abate-teto quando o eventual excesso retributivo resultar do cômputo das parcelas identificadas como “vantagens pessoais”. Ou seja, aquele agente público que, sem a inclusão das vantagens pessoais, passou a ser afetado pelo redutor, nitidamente sofreu redução inconstitucional de vencimentos, atingindo seu direito adquirido e o ato jurídico perfeito. A inclusão das vantagens pessoas para fins de estabelecer o teto remuneratórios dos servidores públicos somente poderão ser observados para os agentes públicos que ingressarem no serviço público a partir da vigência da EC nº 41/2003. Esse foi o entendimento de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em parecer concedido à Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo: Em primeiro lugar, a Emenda Constitucional nº 41/2003, ao dar redação nova ao art. 37, XI da Constituição, fere a Constituição e assim é inconstitucional, se tiver uma interpretação literal e simplista que não leve em conta o sistema, o direito adquirido, a confiança legítima e os princípios de justiça. Ela não é inconstitucional em si mesma, se se dirigir ao futuro, quer dizer, àqueles que vierem a ingressar a partir dela no serviço público. Convém ter sempre presente que uma Emenda constitucional não tem efeito retroativo, não colhe direitos adquiridos, ou situações constituídas. Evidentemente, se respeitar os princípios constitucionais e suprapositivos, pode dispor para o futuro. No caso, as Rés estão fazendo incidir o teto nos pagamentos de gratificação pro labore e nos pagamentos de aumento de vencimento decorrente de promoção do servidor, o que não se justifica, nos termos acima expostos. 5. Direito adquirido e Emenda à Constituição. Não colhe, aqui, o argumento tão ao gosto estatal, para suprimir conquistas legais no campo da retribuição pecuniária dos servidores públicos de que inexiste direito adquirido contra a Constituição, por ser certo que, até à edição da EC nº 41/2003, o Estatuto Fundamental da República admitia a posição de neutralidade jurídica das “vantagens pessoais” em relação ao teto de remuneração dos servidores públicos. A Emenda Constitucional, por mais nobre que seja sua finalidade, sempre será obra do Poder Constituinte derivado. Enquanto o Poder Constituinte originário é um Poder ilimitado ou soberano (conquanto não podendo desrespeitar o Direito e especialmente os direitos fundamentais); e, enfim, um Poder incondicionado, não estando sujeito a procedimento predeterminado, nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o Poder Constituinte derivado tira sua fonte de validade da própria Constituição, ou seja, é Poder subordinado à Constituição, porque limitado materialmente. Na lição de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, 14ª edição, p. 68), o poder de alterar as constituições é “inquestionavelmente um poder limitado, porque regrado por normas da própria Constituição que lhe impõem procedimento e modo de agir, dos quais não pode arredar sob pena de sua obra sair viciada, ficando mesmo sujeita ao sistema de controle da constitucionalidade”. Fruto do exercício do poder constituinte originário, a Carta Magna de 1988 ampliou o núcleo imodificável por meio de emenda (art. 60, § 4º), estabelecendo, quanto aos direitos e garantias individuais, limitações materiais explícitas a serem observadas pelo constituinte de segundo grau. Discorrendo sobre tal limitação ao poder de reforma da Constituição, adverte José Afonso da Silva (idem, ibidem, p. 69): “A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da Federação, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religiosa, ou de comunicação ou outro direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda se encaminhe ainda que remotamente , ‘tenda’ (emendas tendentes, diz o texto) para a sua abolição”. Ainda quando considerados relativos os limites materiais explícitos de reforma da Constituição, o desempenho do poder constituinte reformador fica submetido aos condicionamentos impostos pelo próprio texto constitucional. Define-os J.J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional, Livraria Almedina, Coimbra, 1996, 6ª edição revista, 2ª reimpressão, p. 1.131): “...serão simples limites relativos aqueles limites que se destinam a condicionar o exercício do poder de revisão, mas não a impedir a modificabilidade das normas constitucionais, desde que cumpridas as condições agravadas estabelecidas por esses limites”. O célebre constitucionalista lusitano (idem, p. 1.137), destaca que, na inobservância das restrições impostas pelo poder constituinte originário ao constituinte de segundo grau, na elaboração de emendas, a mesma inconstitucionalidade de que padecem as leis ordinárias que não respeitem referidos limites. Na interpretação do Egrégio Supremo Tribunal Federal, essa vedação não se restringe aos direitos e garantias individuais expressos no rol do art. 5º da Constituição Federal, mas, também, aos decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (art. 5º, § 2º). No julgamento da ADI nº 939/DF, relatada pelo eminente Ministro Sydney Sanches (RTJ 151/755), a Suprema Corte considerou inconstitucional o art. 2º, § 2º, da EC nº 3, de 17.3.93, por suprimir, quanto ao Imposto sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira IPMF, o princípio da anterioridade tributária, “que é garantia individual do contribuinte (art. 5º, § 2º, art. 60, § 4º, IV, e art. 150, III, b, da Constituição)”. Segundo Uadi Lammego Bulos, em trabalho intitulado “Cláusulas pétreas e direito adquirido”, a tese de que inexiste direito adquirido a regime jurídico de instituto de direito tem sido objeto de deturpação, a fim de permitir o trânsito de propostas que ofendem as cláusulas pétreas da Constituição. Todavia, a compreensão do instituto do direito adquirido exige que se considere o seu conceito. Segundo o Jurista, “diz-se direito adquirido aquele que já se integrou ao patrimônio e à personalidade