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Sumário:
Flávio Luiz Yarshell 1
Rafael Stefanini Auilo 2
No momento em que este artigo é escrito, já de algum tempo e, imagina-se, possivelmente ainda por um tempo razoável, segue vivo e aceso o debate sobre o tema do controle judicial de decisões arbitrais. Embora os números disponíveis e os que estão sendo coletados sugiram o que se sabe intuitivamente, isto é, que o número de sentenças arbitrais anuladas é proporcionalmente muito reduzido, é fato que a cada eventual procedência de ação anulatória, recusa à homologação de sentença arbitral estrangeira ou decisão em conflito de competência (a depender do desfecho), a reação da comunidade de profissionais da arbitragem é inevitável.
Seja qual for o fundamento da intervenção judicial, voltam-se as baterias (especial, mas não exclusivamente, dos que atuam principalmente como árbitros) para o que se afirma serem partes mal-intencionadas, que promovem demandas frívolas ou pior que isso, e que, com reserva estratégica diante da derrota, encontram pretextos dos mais variados para infirmar o que os árbitros decidiram. Embora seja provável que muitos dos casos envolvam fundamentos ligados a julgamentos fora do objeto da convenção arbitral (e/ou do processo) ou, ainda, violações ao devido processo legal, arrisca-se dizer que é nos casos de alegada violação ao dever de revelação, de comprometimento da imparcialidade e de quebra de confiança que os ânimos ficam mais exaltados, a depender do ambiente em que a discussão surja.
Se ela se dá – como muitas vezes ocorre, nem sempre de forma muito produtiva, ao menos a esta altura dos acontecimentos – de forma limitada entre os próprios profissionais da arbitragem, o ganho tende a ser pequeno, porque o debate mais se aproxima de compartilhamento de indignação contra ataques a um segmento profissional; quase uma (até compreensível porque humana) reação corporativa. Talvez o proveito aí seja em termos de articulação para a adoção de possíveis reações, cujas necessidade e eficácia não podem ser desprezadas, mas que realisticamente falando têm limites porque, no mínimo, é preciso saber o que pensam os magistrados que atuam em casos assim, e como eles veem o fenômeno. E, sendo impossível uma verificação científica desse confronto de pontos de vista, arrisca-se a dizer que, ao menos hoje, ainda há visões razoavelmente diversas de parte a parte, especialmente quando os temas são, como dito supra, revelação, imparcialidade e confiança. Então, de volta ao ponto dos debates internos, melhor do que pregar para convertidos seria, talvez, elevar um pouco o nível de autocrítica, que envolve, entre outros, a constatação de que há árbitros e árbitros; que a “comunidade”, mercê da expansão do mecanismo (ainda bem, ao menos por certa ótica), não pode ser vista como homogênea; e que mesmo entre arbitralistas históricos, quiçá pela história que precedeu e sucedeu a edição da Lei 9.307/96 , ainda haverá aquele que, até pouco tempo ou mesmo hoje, ainda pense – se é que não fale – em “meu” (ou minha) árbitro (a), como se estivesse a fazer a indicação fundada em lealdade ou gratidão (que se espera recíproca?) de um assistente técnico.
Não é difícil, portanto, perceber a delicadeza do tema e a enorme dificuldade de tratá-lo de forma científica – tanto quanto o Direito possa se apropriar ao menos de metodologia que revele o caminho percorrido e demonstre a certeza dos resultados obtidos. Se é verdade que o Direito não poderia ser uma ciência porque o cientista, no caso, é o próprio objeto da investigação, no caso dos temas ligados à arbitragem, isso parece ser ainda mais agudo: quem defende atuação profissional tem perspectiva inconciliável com a de cientista; quem se dispõe a ser crítico e isento, corre o risco de falar o que seus pares profissionais não querem ou não gostariam de ouvir. Então, é preciso medir o que pesa mais: as expectativas profissionais – que passam, claro, por boas relações com seus pares, ou o propósito de investigar e de revelar a realidade, seja ela qual for? Para quem fez opção profissional e depende economicamente de resultados, a tarefa é árdua e não seria despropositado – nem contrário à ciência – lembrar a lição bíblica segundo a qual não é possível adorar a dois deuses... E nem se está a falar do repúdio – dito a boca miúda, imagina-se – a quem patrocina demandas que objetam sentenças arbitrais... Aí o assunto é ainda mais delicado e tratá-lo de forma científica aparentemente é impossível... e se fosse, talvez fosse improdutivo, porque aí o problema parece ser mais de convicção e de consciência do que de qualquer outra coisa...
Enfim, nesse contexto é que este modestíssimo trabalho se propõe a examinar de forma crítica a correta constatação – que deve valer como regra, mas que não está imune a exceções – de que, segundo o Direito positivo brasileiro, o controle judicial de sentença arbitrais, por força da regra inscrita no art. 8º da Lei de Arbitragem, deve, em qualquer caso, ocorrer a posteriori . Portanto, a hipótese sobre a qual se trabalha – que está longe de ser inédita, mas que ainda suscita enormes debates – é a de que, sim, excepcional e fundamentadamente, é possível realizar controle prévio da validade de decisões arbitrais; antes, portanto, que seja proferida uma sentença.
A justificativa da escolha do tema decorre singelamente do contexto: se há debate sobre as iniciativas de anulação de sentenças arbitrais; e se, claro, a cada vez que uma sentença é (muito raramente) anulada, há um compreensível abalo do sistema, então refletir sobre formas de se evitar sentenças inválidas, ainda que, no limite, mediante precoce intervenção judicial, parece ser importante e, quiçá útil.
Firmada a premissa da excepcionalidade de medidas judiciais antiarbitrais, dada a abertura para controle estatal posterior (via ação anulatória ou no ambiente do processo de homologação de sentença estrangeira, conforme o caso), há de se reconhecer, como dito no preâmbulo, que essa regra comporta exceções, quando o obstáculo ao desenvolvimento do processo arbitral se apresentar prima facie e for relevante.
A propósito, colhe-se na doutrina a asserção de que “(...) o poder de apreciação pelos árbitros não chega ao ponto de subtrair radicalmente aos juízes togados a …
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