1. Processo e Garantias Processuais Voltadas à Atividade Probatória

1.1.Noções gerais

O presente capítulo tem por finalidade explicitar premissas jurídicas ou legais com as quais se trabalhará no desenvolvimento de um modelo de epistemologia judiciária voltada para o processo penal. Para tanto, há três indagações fundamentais a serem respondidas. A primeira: para que serve o processo penal? A segunda: quais as garantias processuais que conformam o processo penal e que são relevantes para a epistemologia judiciária? A terceira e última: como os fatos, que serão objeto da atividade probatória, ingressam no processo penal?

Tendo por preocupação primária os reflexos e as implicações que cada uma dessas questões gerais provoca no campo probatório, buscar-se-á expor, em síntese: a finalidade, o conteúdo e a estrutura do processo penal. Não se pretende, nem seria possível, dar respostas definitivas ou mesmo tranquilamente aceitas para cada uma das três interrogações anteriormente formuladas.

Ainda com esse escopo limitado, predominantemente descritivo, os temas serão expostos na medida e na profundidade que tenham interligação mais próxima com o juízo de fato no processo penal, que será objeto dos capítulos sucessivos.

1.2.Processo penal como mecanismo de legitimidade da punição estatal

Qual a finalidade do processo penal?

Numa resposta direta, para uma pergunta ambiciosa, pode-se dizer que o processo penal tem por função a legitimação do exercício do poder de punir estatal.

Evidente que o tema é complexo e, em se adotando como ponto de partida uma finalidade distinta, as conclusões também serão diversas. Adota-se, assim, uma premissa de processo penal no qual, segundo Ferrajoli, os diversos princípios garantistas se configuram, antes de tudo, como um esquema epistemológico de identificação do desvio penal com o objetivo de assegurar, comparado com outros modelos de direito penal historicamente concebíveis e que já existiram, o máximo grau de racionalidade e de confiabilidade do julgamento e, portanto, de limitação do poder punitivo e de tutela da pessoa contra o arbítrio. 1

Nem sempre foi assim. Punição e poder são intrinsecamente ligados, sendo que o exercício do poder assume diversas formas, algumas legítimas, outras não. O “processo” penal inquisitivo é um exemplo de mecanismo punitivo aplicado por um sujeito sem imparcialidade, em que não havia partes em sentido verdadeiro do termo e muito menos era possível o exercício do contraditório para atuação do direito penal objetivo. 2 Todavia, se no passado isso ocorreu, atualmente esse modelo não é mais aceitável, em decorrência de longa evolução histórica, com a valorização dos direitos e garantias do homem e, particularmente, do acusado.

No Estado de Direito não se pretende punir de qualquer modo ou a qualquer custo. 3 Portanto, no processo penal não se aplica a lógica de que os fins justificam os meios. Ao contrário, a correta observância do meio, isto é, do processo enquanto instrumento para atuação do direito de punir estatal, é condição para a legitimidade do resultado. Para tanto, o processo deve respeitar os parâmetros constitucionalmente previstos e se desenvolver com a perfeita observância das regras legais.

O respeito ao devido processo legal é condição necessária, 4 embora não suficiente, para uma decisão justa. Os processos que respeitem as regras legais poderão ter como resultado uma decisão justa. 5 De outro lado, um processo que viole garantias constitucionais, ou as leis de regência, não terminará com uma decisão justa, independentemente das demais variáveis em questão. Obviamente, uma punição injusta será ilegítima.

É essencial, portanto, definir quais as condições necessárias para uma decisão justa. Segundo Taruffo, a justiça de uma decisão está condicionada ao correto juízo de fato, à correta escolha e interpretação das regras jurídicas, bem como ao emprego de um procedimento válido. 6 Trata-se, assim, de um conjunto de três condições necessárias, embora nenhuma delas, isoladamente, suficiente. 7

O tema central da tese é a proposta de um modelo de epistemologia judiciária que permita a adoção de mecanismos racionais para a produção e valoração da prova no processo penal. Mas isso não pode se dar desprezando-se as garantias do devido processo legal. Um processo que obtenha o máximo de rendimento epistêmico, mas às custas de violações de garantias processuais, não levará a um resultado legítimo, ainda que baseado numa correta reconstrução dos fatos. A investigação e a instrução criminal devem se desenvolver nos limites constitucionais e segundo os critérios legais, sendo cada vez mais necessária a advertência de Ada Pellegrini Grinover: “a investigação criminal e a luta contra a criminalidade devem ser conduzidas de acordo com um rito probatório legalmente predeterminado”. 8

É necessário, portanto, conciliar, como fins institucionais do processo, a busca pela verdade, no que diz respeito ao juízo de fato ou à atividade epistêmica, com o respeito às garantias processuais, no que toca ao correto funcionamento regular do procedimento. 9

Retoma-se, assim, o ponto de partida: o processo penal, enquanto instrumento legal para a verificação de uma imputação, na qual se atribui a alguém a prática de um fato definido como crime e, em caso de conclusão positiva, de imposição de uma sanção, é um fator de legitimação do sistema punitivo e, de forma mais ampla, do próprio exercício do poder.

O mecanismo processual é colocado em funcionamento para a verificação da imputação penal, isto é, da atribuição de um fato concreto que se subsuma a um tipo penal e configure crime, a quem o tenha praticado ou para o qual ele tenha concorrido. Se o juiz decidir que foram comprovados os fatos imputados, a consequência será a aplicação de uma regra de direito penal impositiva de sanção, punindo-se o autor do fato criminoso. De outro lado, em caso de acertamento negativo da imputação, ou mesmo de dúvida sobre qualquer fato relevante, o resultado será a absolvição.

Ao final, o juiz precisará decidir. O mundo do direito é o mundo das decisões. 10 Bellavista dizia que o processo nasce porque a dúvida é o seu prólogo, e uma certeza judicial deve ser o seu epílogo. 11 Realmente, a dúvida é a sua origem. Mas a certeza, num sentido racional, jamais será atingida. O processo é o típico ambiente do conhecimento incerto, pois tudo o que a reconstrução história do fato pode permitir é um resultado em termos de probabilidade e não de certeza. 12 Mas, sendo vedado o non liquet, o processo deverá terminar com uma decisão condenatória ou absolutória. É preciso decidir, e mais que isso, decidir com justiça. O resultado do processo penal somente será justo e legítimo se respeitadas três condições necessárias já enunciadas: um correto juízo sobre os fatos, com vistas à reconstrução histórica dos fatos imputados; 13 um correto juízo de direito, com uma acertada interpretação da lei e aplicação da norma aos fatos; e, por fim, o funcionamento do instrumento processual, respeitando direitos e garantias das partes, com estrita observância do rito legal. Em suma, em extrema simplificação, uma decisão justa necessita de uma correta atividade epistêmica, para resolver a quaestio facti, uma adequada atividade hermenêutica, para resolver a quaestio iuris, e fazer a subsunção dos fatos à norma aplicável, sendo tudo isso realizado em um instrumento que respeite o devido processo legal.

Para a relevantíssima realização do juízo de fato, o processo compartilha os problemas epistemológicos da reconstrução histórica dos fatos, comum a vários campos do saber, como a história, a medicina diagnóstica, as ciências naturais, entre outras. Mas, diferente da epistemologia, no processo se conhece não somente por conhecer, mas para decidir uma questão concreta. O conhecimento é meio e não fim. A busca da verdade se destina a permitir uma decisão correta e, portanto, tendencialmente justa. Para tanto, a verdade é uma das condições necessárias, assim como a correta aplicação da lei também o é. E tudo isso precisa se desenvolver por meio de um processo disciplinado por um conjunto de normas legais que deem concretude a garantias asseguradas em convenções internacionais e nas Constituições do Estados. Logo, o processo como mecanismo cognitivo está sujeito a limites legais e constitucionais que afetam a admissão e a produção da prova, o que faz com que o conhecimento sobre a verdade seja limitado. Ou, como se costuma afirmar, atingirá uma “verdade juridicamente condicionada”. 14

Antes de analisarmos as garantias processuais cujo respeito é fundamental, é preciso definir qual é o objeto da prova no processo penal, quanto ao juízo de fato.

1.3.As garantias processuais e sua relação com a epistemologia judiciária

Como já exposto, o processo penal tem por finalidade legitimar o exercício do poder de punir estatal, mediante a verificação probatória e posterior decisão sobre a imputação penal.

Não se pode aceitar, porém, qualquer instrumento como apto a legitimar o resultado final. Mesmo que haja uma correta reconstrução histórica dos fatos, bem como seja realizada uma adequada atividade hermenêutica, o desrespeito às garantias constitucionais do processo fará com que o resultado seja injusto. Não é por outra razão que a Constituição, acertadamente, assegura que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.

Mas, exigir o devido processo legal não pode significar dar uma folha assinada em branco para o legislador infraconstitucional. Ainda mais num sistema como o brasileiro, no qual além da cláusula geral do devido processo, também é estabelecido um riquíssimo conjunto integrado de garantias processuais específicas. Não se pode imaginar como due process ou processo équo, para usar a linguagem das Cortes Internacionais, um processo que tenha lugar perante tribunais de exceção ou mesmo um juiz que não seja o natural, segundo os critérios de competência definidos na Constituição e nas leis. O réu desse processo não será um sujeito de direito presumido inocente, a quem seja assegurada a ampla defesa, em paridade de armas com a acusação. O processo não será devido, aliás, nem processo será, mas sim mero procedimento, se não se desenvolver em contraditório. Um rito com atos secretos e com decisões não motivadas será um processo arbitrário. Além disso, o processo deverá se desenvolver em prazo razoável. 15

Nesse conjunto integrado de garantias, há inegáveis áreas de sobreposição, o que não é criticável ou sinônimo de má técnica. É preferível um conjunto de garantias processuais em que haja redundâncias ao invés de faltas. Entre as diversas garantias há zonas de interpenetração recíproca, bem como situações em que uma garantia assegura a efetividade de outra e ambas se reforçam mutuamente. Por exemplo, sem independência judicial não haverá imparcialidade, sendo a garantia do juiz natural destinada a assegurar o direito a um juiz imparcial. 16 Ou, ainda: contraditório garante a ampla defesa, ao possibilitar a informação, e por ela se manifesta, no momento de reação. 17 Portanto, as diversas garantias processuais asseguradas na Constituição e em Tratados e Convenções de Direitos Humanos, embora tenham operacionalidade isoladamente, ganham força quando atuam de forma coordenada e integrada, constituindo um sistema ou um modelo de garantias processuais. Há, assim, um “sistema circular” 18 que, em conjunto, assegura, em níveis cada vez mais elevados, a proteção do indivíduo por meio do processo penal. 19

Não é objetivo do livro passar em revista o conjunto de garantias constitucionais e convencionais aplicáveis ao processo penal. Muito menos se pretende realizar uma análise crítica e pormenorizada de cada uma delas. O que se almeja verificar é como as garantias processuais e, em especial, seus corolários que mais concretamente regem o desenvolvimento do processo e da instrução, portam-se perante um modelo de epistemologia judiciária que tenha na descoberta da verdade – evidente que com os limites inerentes a todo conhecimento humano – um dos seus fins institucionais. Sob essa ótica, as regras que estabeleçam garantias processuais serão analisadas a partir de um tríplice critério epistemológico: positivas, neutras e negativas. 20

As garantias processuais epistemologicamente positivas são aquelas que, além de seu escopo processual propriamente dito, também são incentivadoras ou facilitadoras da descoberta da verdade. Por exemplo, o contraditório, além de ser fundamental como elemento integrador do processo, ao permitir o funcionamento de uma estrutura dialética no desenvolvimento do rito processual, também tem uma relevante função heurística, sendo um potente mecanismo para a descoberta da verdade.

Num segundo nível há garantias processuais que são epistemologicamente neutras, na medida em que não favorecem nem obstaculizam a descoberta da verdade. Assim, por exemplo, a publicidade processual em sua vertente geral ou ampla. A própria garantia do juiz natural, como juiz competente predeterminado por lei, é neutra do ponto de vista epistemológico, pois se o juiz for imparcial, mesmo que incompetente, não se estará prejudicando a descoberta da verdade.

Por fim, há garantias processuais que podem ser consideradas contraproducentes para o fim de descoberta da verdade. São, assim, garantias processuais epistemologicamente negativas, ou garantias antiepistêmicas, como seria o caso da ausência de motivação no tribunal do júri.

1.3.1.Imparcialidade do juiz

A imparcialidade é uma condição essencial do juiz e pressuposto da atividade jurisdicional. O processo, enquanto um dos meios de heterocomposição dos conflitos e de aplicação da lei, somente tem razão de ser quando o ato final de exercício de poder seja realizado por um terceiro, isto é, um sujeito imparcial.

Embora a Constituição não assegure, expressamente, o direito a um juiz imparcial, é inegável que a imparcialidade é conditio sine qua non de qualquer juiz, sendo uma garantia constitucional implícita. 21 Por outro lado, no âmbito dos tratados regionais e internacionais de direitos humanos, há expressa previsão, entre as garantias processuais mínimas do acusado, do direito de ser julgado por um juiz imparcial. 22

Dos muitos aspectos sob os quais se pode analisar a questão da imparcialidade do juiz, no que diz respeito ao juízo de fato, a questão mais relevante diz respeito aos chamados “poderes instrutórios do juiz”. Isso porque, toda vez que o magistrado realiza uma atividade afeita a uma das partes, corre o risco de perder a sua imparcialidade ou, o que já seria perigoso e suficiente para que deixasse de ter condições de julgar, torna-se um julgador de cuja imparcialidade se possa duvidar.

Num processo em que o juiz seja o protagonista da atividade probatória, estando a gestão da prova em suas mãos, tal indagação não teria sentido. Em processos de cariz predominantemente inquisitorial, ao determinar a produção de provas, não age em substituindo a atividade das partes. Ao contrário, estará sendo juiz, como se espera que ele seja: investigando tenaz e completamente a verdade dos fatos. Eis o seu papel.

Por outro lado, num processo em que a atividade de produção das provas decorra do exercício do direito à prova das partes, se o juiz determina, de ofício, a produção de um meio de prova que não foi requerido por nenhuma das partes, poder-se-á objetar que estará realizado uma atividade de parte, colocando em risco a sua imparcialidade. No processo penal, o contra-argumento normalmente utilizado no campo cível, de que o juiz, ao determinar a produção de um meio de prova, não sabe, por antecipação, a quem o resultado do experimento probatório aproveitará, não pode ser facilmente acolhido. Isso porque, embora não se saiba qual será o resultado, é perfeitamente possível prognosticar aquilo que o juiz espera obter com tal meio: uma prova para afastar a dúvida e permitir a condenação do acusado. Isso porque, como no processo penal não há distribuição do ônus da prova, que é todo atribuído à acusação, se dúvida há, ela deve ser resolvida em favor do acusado. Assim, quando o juiz determina a produção de um meio de prova ex officio, é porque almeja afastar a dúvida, o que levará a um resultado condenatório. Esse risco, portanto, precisa ser controlado.

Se, por um lado, é claro que um ordenamento que não confira poderes instrutórios ao juiz estará fortalecendo a sua imparcialidade, por outro lado, não há segurança na conclusão oposta, de que um juiz com poderes instrutórios terá, inevitavelmente, comprometida a sua imparcialidade.

1.3.1.1.Os poderes instrutórios do julgador

Do ponto de vista da epistemologia judiciária e da correlata busca da verdade, a questão central em termos de imparcialidade do julgador diz respeito à possibilidade ou não de o juiz produzir prova por iniciativa própria. 23

Um sistema em que o juiz dependa exclusivamente das provas produzidas pelas partes, não tendo qualquer poder instrutório, ainda que supletivo, pode ser considerado inadequado do ponto de vista puramente epistemológico. A possibilidade de incremento do material probatório disponível para a valoração e decisão é algo sempre positivo, desde que se trate de provas logicamente relevantes. Por outro lado, sempre que uma atividade tenha na busca da verdade um de seus escopos, mediato ou imediato – como é o caso, além do juiz, do cientista ou do historiador –, se quem realiza tal função estiver psicologicamente comprometido com o resultado da empreitada heurística, sua conclusão tenderá a ser distorcida, seja pela supervalorização de aspectos que, a priori, sejam considerados positivos, seja pela ocultação, relativização ou busca de justificativa infundada para eventos negativos. A imparcialidade, além de uma garantia fundamental do devido processo legal, também é uma condição necessária da atividade epistêmica.

Duas soluções extremadas são possíveis: (i) a impossibilidade total de que o juiz tenha qualquer poder instrutório; 24 (ii) uma ampla e ilimitada iniciativa probatória do julgador, independentemente de qualquer atividade das partes. Ambas as possibilidades, justamente por seus radicalismos, parecem pouco propícias à construção de um modelo processual que seja adequado para uma boa prestação jurisdicional, seja pensando nas garantias fundamentais do acusado, seja com vista a uma maior eficácia da persecução penal.

Entre um juiz absolutamente passivo e inerte, no que diz respeito à produção da prova, e um magistrado que seja o protagonista da instrução, com poderes absolutos e ilimitados, é preciso encontrar uma solução intermediária, que permita o enriquecimento do material probatório por iniciativa do juiz, sem que este comprometa a sua imparcialidade. O ponto fulcral do problema está na compatibilidade ou não dos poderes instrutórios do juiz com um processo penal acusatório.

Os sistemas concretos, em alguma medida, sempre conferem ao juiz, em maior ou menor grau, a depender das circunstâncias, o poder de determinar a produção de provas independentemente de requerimentos das partes. Será raro, para não se dizer inexistente, um ordenamento jurídico em que atividade probatória no processo penal esteja exclusivamente nas mãos das partes. 25 Há sistemas que, de modo amplo, reconhecem um poder geral de produção de toda e qualquer prova que se mostre necessária à “descoberta da verdade”. 26 Em outros, há previsões específicas em relação apenas a determinados meios de prova. 27 A questão, portanto, é estabelecer os limites ao exercício de tais poderes de iniciativa probatória, e não propriamente a sua existência. Além disso, é fundamental definir a relação entre os poderes instrutórios do juiz, de um lado, e o direito à prova das partes, de outro, com vistas a estabelecer qual deverá predominar na atividade instrutória. 28

Porém, antes de resolver tais questões, é necessário um esclarecimento terminológico. A categoria “poderes instrutórios do juiz” é bastante heterogênea, podendo incluir um amplo leque de poderes, que vão desde a busca de fontes de provas (atividade investigativa) até a introdução em juízo de provas de cuja existência já tenha conhecimento (atividade instrutória propriamente dita).

Partindo da distinção entre fontes de prova e meios de prova, percebe-se, facilmente, que o perigo para a imparcialidade está no juiz que é um pesquisador, um “buscador” de fontes de prova. Quem investiga compromete a sua …