13. Tipos Penais e Ilícitos Civis que Podem Decorrer do Inadimplemento de Obrigação Alimentar ou Determinar a Urgência de Fixação de Pensão Alimentar

13.1. A família e a Justiça Penal

Com esse título, em 1998, Jaques de Camargo Penteado lançou monografia voltada ao estudo dos crimes contra a família, contemplando a realidade de nossa experiência jurídica de 20 anos, que de lá para cá tendeu a se tornar mais complexa e de difícil intelecção. Apontou, contudo, de maneira muito clara, o fato de a ciência do Direito ser unitária, dividida apenas para fins didáticos, mas sempre voltada para o homem, em sua essência e vocação para o justo. 1 Anotou que “os diplomas internos e internacionais reconhecem a instituição da família como base da sociedade e, portanto, tratam-na como bem jurídico com perfil nitidamente comunitário e imprescindível ao desenvolvimento humano” (grifei). 2

Bem por isso, os tipos penais que cuidam de ofensa à instituição da família estão dispostos de maneira muito especial no Código Penal:

a) crimes contra o casamento (bigamia – CP 235; induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento – CP 236; conhecimento prévio de impedimento – CP 237; simulação de autoridade para a celebração de casamento – CP 238; simulação de casamento – CP 239;

b) crimes contra o estado de filiação (registro de nascimento inexistente – CP 241; parto suposto, supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido – CP 242; Sonegação de estado de filiação – CP 243);

c) crimes contra a assistência familiar (abandono material – CP 244; entrega de filho menor a pessoa inidônea – CP 245; abandono intelectual – CP 246; abandono moral – CP 247);

d) crimes contra o pátrio poder, tutela ou curatela (induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes – CP 248; subtração de incapazes – CP 249).

A par desse rol específico em que o bem juridicamente tutelado é diretamente “a instituição da família”, há outra série de fatos típicos que podem estar relacionados com a família: crimes contra a vida ( CP 121); lesões corporais ( CP 129), periclitação da vida e da saúde ( CP 130); crimes contra a honra ( CP 138); crimes contra a liberdade pessoal ( CP 146); crimes contra a inviolabilidade de domicílio ( CP 150).

Todos esses fatos, conectados com o interesse de defesa, conservação e proteção da família e de seus membros, desafiam o estudioso do direito de família a observar com olhos de responsabilidade civil esses gravíssimos ataques contra bens jurídicos que alcançam as pessoas, como membros da família a que pertencem.

A utilidade disso é dosar e mesurar a gravidade de certas condutas que possam soar e parecer como ilícitos de pequena monta, mas são de grande repercussão negativa para a estabilidade das relações pessoais e familiares, com forte conteúdo reprovável, que por essa razão desafiam a coercibilidade penal (com aplicação de penas corporais após o devido processo legal) e a coercibilidade civil (com indenizações e reparações civis, após o trâmite regular de processo civil).

Além disso, são muitos os episódios em que se pode antever a ocorrência de fatos ensejadores de indenização civil por falhas dos deveres familiares, perpetrados por pais e responsáveis pelo zelo e cuidado de filhos, pais e parentes, tanto como decorrência civil da prática de crime como pela prática de ilícito civil puro, como é o caso do denominado “abandono afetivo”, que tem sido alegado por numerosas vezes perante os tribunais do País, a propósito do abandono a que são relegadas pessoas que são alvo do desprezo e da indiferença de quem tinha o dever de acolhê-las.

13.2. Abandono afetivo, maus-tratos e socorro pessoal

O abandono afetivo é fato revelador de um distúrbio da relação paterno/materno/filial e, evidentemente, pode provocar traumas, causadores de dano dito “moral”. A pessoa que sofre o abandono afetivo é vítima de maus-tratos. Quando aqui se alude à expressão “maus-tratos” quer-se referir a certas condutas (desprezíveis) de desconsideração profunda com aqueles que mereceriam especial atenção de zelo e cuidado: quase uma conduta omissiva, no sentido de que ela revela um comportamento que desmente o zelo e o cuidado daqueles que legalmente tinham dever de exercê-los.

Os maus-tratos que eventualmente evoluam para atos comissivos de lesões corporais, ou de agressões verbais, bem como em conduta de omissão de socorro ou de submeter criança ou adolescente a vexame, podem também tipificar-se nas condutas previstas nos CP 121 (crimes tentados ou consumados contra a vida); CP 129 (lesões corporais); CP 130 (periclitação da vida e saúde); CP 138 (crimes contra honra); CP 146 (crimes contra a liberdade pessoal), ECA 230, 232, 240, 241, 243, ocasião em que, então, não serão mais apenas reveladores de “abandono afetivo”.

A pretensão de indenização pela prática do ilícito civil denominado “abandono afetivo” pressupõe o parentesco e, portanto, a comprovação desse liame, em que se funda o dever familiar de zelo e cuidado e, consequentemente, de afeto.

O STJ tem o seguinte posicionamento:

Abandono afetivo invocado, antes de reconhecimento da paternidade. A 3a T já proclamou que, antes do reconhecimento da paternidade, não há se falar em responsabilidade por abandono afetivo. Precedentes. Agravo regimental não provido. 3

Evidentemente, a lógica desse entendimento somente se mantém coerente (e aceitável) com a situação de fato em que fiquem absolutamente indene de dúvidas o desconhecimento da paternidade e a responsabilidade do genitor/genitora pelo filho, ou pelos pais.

Se alguém invoca, por exemplo, que viveu sempre às expensas de outrem, que como seu pai se portou, durante dez anos e, repentina e abruptamente, deixou de estar ao lado daquele que criou como filho, ainda que não tenha sido formalmente reconhecida a paternidade do indigitado pai e mesmo que o registro de nascimento do filho não revele a filiação da pessoa, a prova dos autos que demonstra que o abandono se instaurou depois que o pai já havia manifestado conhecer e viver essa situação pessoal de pai, os fatos de maus-tratos e abandono realizados nessa época, de pleno conhecimento de sua paternidade pelo pai, podem ensejar, sim, a pretensão indenizatória decorrente de “abandono afetivo”, independentemente de não haver sido reconhecida a paternidade do pai, ao tempo do ato que gerou o dano cuja indenização se pede.

Essa matéria tem sido trazida com mais frequência aos tribunais e tem sido analisada sob o viés da realidade da experiência humana do afeto, que não se exterioriza, a priori, como prestação a que se possa obrigar alguém a cumprir.

O STJ reconhece o prazo de três anos como limite para a exteriorização da pretensão indenizatória em virtude da prática de ato ilícito de abandono afetivo, com base no CC 206 § 3º V.

Evidentemente, os atos reveladores dessa prática, incompatíveis com o zelo e o cuidado dos que têm dever de zelar e cuidar, precisam ser muito bem avaliados e considerados pelo conjunto probatório do caso concreto, em que foram invocados o desprezo e o menoscabo endereçados pelo pai ou mãe aos filhos ou vice-versa.

Certas condutas não tão graves como aquelas penalmente tipificadas acima aludidas podem revelar-se como de abandono …