27 - A regulamentação da publicidade infantil no Brasil. A proteção do consumidor e da infância

27 A Regulamentação da publicidade infantil no Brasil. A proteção do consumidor e da infância

GUILHERME MAGALHÃES MARTINS

Promotor de Justiça titular da 3ª Promotoria Cível da Capital – Rio de Janeiro. Professor adjunto de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito – UFRJ. Doutor em Direito Civil pela UERJ. Diretor da Comissão Permanente de Responsabilidade Civil do Fornecedor do Instituto Brasilcon.

Teus ombros suportam o mundo e ele não pesa mais que a mão de uma criança

(Carlos Drummond de Andrade, Sentimento do mundo).

1. Introdução

Este estudo se debruça sobre a publicidade dirigida às crianças consumidoras, a serem tuteladas face à sua hipervulnerabilidade, especialmente face à Resolução 163/2014 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente – CONANDA, que regulamenta a matéria.

Com vistas à melhor compreensão do tema, devem ser respondidas as seguintes indagações, que aparecem de maneira recorrente: publicidade é informação? A publicidade comercial se encontra protegida pela liberdade de expressão? As criançcas merecem ser especialmente protegidas frente à publicidade?

Nas palavras de Stefano Rodotà 1 , a plenitude da cidadania coincide com a assunção total da condição de consumidor, reportando-se o fenômeno do consumo, na experiência comunitária europeia, não somente a índices e critérios de tipo econômico, mas aos direitos fundamentais e garantias integrais em prol da pessoa. A publicidade infantil aparece como uma das facetas mais sensíveis das situações existenciais na sociedade de consumo.

A defesa do consumidor é consagrada nos artigos 5º, XXXII e 170, V, ambos da Constituição da República, cabendo àquelas duas normas, na visão de Fábio Konder Comparato, definir o lugar do consumidor no sistema constitucional brasileiro. 2

Na sistemática constitucional, deve ser a defesa do consumidor, acima de tudo, coligada à cláusula geral de tutela da personalidade, a partir do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), considerado ainda o objetivo da República no sentido da erradicação da pobreza e marginalização, reduzindo-se as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III). 3

O sistema de amparo às relações de consumo surge, portanto, em consonância com a axiologia e principiologia constitucional, com a finalidade de conferir concretude ao princípio da igualdade material, de modo que os direitos básicos dos consumidores são normas materialmente constitucionais (em que pese não se situarem topograficamente no texto constitucional) fundamentais, dotados de eficácia horizontal, irradiando-se por todo o ordenamento jurídico, público e privado. 4

Fato é que a mídia, seja através da televisão ou sobretudo da Internet, vem investindo na faixa etária das crianças e adolescentes, que, na condição de pessoas em desenvolvimento, não se encontram preparadas para receber criticamente tal publicidade. 5 Se todo o aparato publicitário, cada vez mais difuso, busca vender o ideal de felicidade dos consumidores, tal expectativa, em relação às crianças e adolescentes, deve ser vista com reservas, face à principiologia constitucional que rege a matéria, em relação à educação e à proteção integral (respectivamente, nos artigos 205 e 227, caput da Constituição da República).

2. A vinculação da publicidade na sociedade de consumo

Na sociedade de massa, a criação de vínculos juridicamente relevantes decorre não só do contrato como também da publicidade, a qual, conforme prevê o Art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, constitui fonte de obrigação para o fornecedor 6 . Fato é que, em uma realidade de hiperinformação, na qual cada indivíduo é submetido a uma quantidade imensa de dados e informações as mais variadas, a todo o tempo, a importância da publicidade é ressaltada. 7

A publicidade 8 consiste em toda atividade comercial destinada a estimular o consumo de bens e serviços, distinguindo-se, porém, segundo a doutrina, da propaganda, a qual visa obter a adesão a um sistema ou convicção ideológica, política, social, econômica ou religiosa. 9

Porém, ambas as expressões são empregadas de modo indiferente inclusive no direito positivo brasileiro, como ocorre no Código de Defesa do Consumidor, que se refere à contrapropaganda (Arts. 56 e 60), quando deveria se aludir à contrapublicidade. 10

Lembra Adalberto Pasqualotto que o Código de Defesa do Consumidor não traz um conceito explicito de publicidade, o que implica ausência de qualquer limitação. Para o autor, esse aspecto mostra-se positivo, em vista da grande abrangência da publicidade no Brasil. 11

Em decorrência da concentração econômica responsável pela transformação do mercado a partir da segunda metade do século XIX, a montagem de vastos aparatos publicitários visando à persuasão e ao convencimento passa a ser tanto ou mais importante do que o próprio sistema de formação e venda de bens 12 .

Trata-se, pois, de verdadeira técnica de formação do consenso, incidindo diretamente sobre as escolhas dos consumidores, cuja simples vontade não é fator suficiente para evitar a influência da publicidade; logo, a ausência de força vinculante da mensagem publicitária importaria em incontáveis abusos 13 .

Acerca da identificação entre publicidade e informação e da indagação sobre encontrar-se a publicidade comercial identificada com a liberdade de expressão, há divergência doutrinária.

Para uma primeira corrente, sustentada na doutrina por Luis Roberto Barroso 14 , o conteúdo básico da publicidade é informativo e, por consequência, trata-se de atividade protegida pela liberdade de expressão. Segundo essa visão, a publicidade encontra fundamento no direito fundamental à liberdade de expressão, consagrado no art. 5º, IX da Constituição da Republica, que estabelece: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.

Trata-se de tendência já seguida pela jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, que colocou a publicidade comercial sob o abrigo da Primeira Emenda em razão do presumível interesse dos cidadãos em receber informações sobre preço, qualidade e disponibilidade dos produtos e serviços. 15

Já para uma segunda corrente, defendida por Adalberto Pasqualotto 16 e Bruno Miragem 17 , e a nosso ver mais condizente com a principiologia constitucional da “proteção do consumidor (Constituição da República, art. 5º, XXXII e 170, V), a …