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Clèmerson Merlin Clève 1
Se até o advento da Constituição Federal de 1988 a via mais comum de manifestação do controle da constitucionalidade brasileiro era a difusa, a partir de então se destacou a fiscalização abstrata. Isso pela previsão de novas ações que desencadeiam a fiscalização em tese 2 , pelo aumento do rol de legitimados ativos e pela previsão de mecanismos que potencializam o controle abstrato.
O número de ações diretas que tramitam no STF é significativo 3 e reflete não só o incremento do controle abstrato, mas também da própria jurisdição constitucional brasileira 4 . Com a Constituição de 1988, fez-se valer a tese da força normativa das disposições constitucionais, o que acarretou maior atuação da jurisdição constitucional 5 .
Mas se, por um lado e em um primeiro momento, a tônica do constitucionalismo brasileiro foi a efetividade das normas constitucionais, aprendida essa lição, chega-se ao momento de pontuar as tensões que o crescimento da atividade judicial encerra com os postulados democráticos 6 . Não se trata de defender uma postura deferente da jurisdição constitucional em todos os momentos, mas sim considerar que a sua atuação pode ser problemática em um ambiente marcado pelo compromisso democrático, sendo esse o pano de fundo da presente abordagem.
O constituinte de 1988 foi feliz nas inovações que trouxe à fiscalização de constitucionalidade, atendendo ao espírito de uma Constituição democrática, igualitária e pluralista. A partir da Constituição de 1934, e até a de 1946, havia um modelo difuso-incidental de constitucionalidade das leis, fortemente influenciado pelo constitucionalismo norte-americano.
A ação direta interventiva, prevista já na Constituição de 1934, inaugurou um controle direto, porém tendo em vista a análise de um caso concreto no qual se alegava a violação de princípios constitucionais sensíveis (organização federativa e republicana). Assim, além de ser um controle concentrado/concreto, a parametricidade da ação interventiva era restrita 7 .
A Emenda Constitucional nº 16/65 trouxe o embrião da ação direta de inconstitucionalidade – a representação de inconstitucionalidade – podendo ser aforada apenas pelo Procurador-Geral da República perante o STF, para impugnar ato normativo federal ou estadual que ofendesse a Constituição (incluindo seus princípios implícitos). Houve, portanto, significativa ampliação do âmbito material de controle. O que se incorporou no ordenamento foi um mecanismo de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade. A Constituição de 1988 transformou a antiga representação de inconstitucionalidade na ação direta de inconstitucionalidade, além de manter o controle difuso incidental.
O elastecimento do âmbito material da ADI veio acompanhado da ampliação do rol de legitimados ativos. Apesar de serem pontos positivos, é verdade que o incremento do controle abstrato principal pode significar a compressão do controle difuso incidental. A Constituição de 1988, ao trazer, ao lado da ADI, a ADPF, e a criação da ADC, por meio da Emenda Constitucional nº 3, continua essa tendência. O processo de concentração avança ainda mais com a Emenda Constitucional nº 45, que institui a súmula vinculante e traz nova normatividade para o Recurso Extraordinário (a repercussão geral). Tais inovações demonstram a verticalização dos órgãos jurisdicionais no exercício da jurisdição constitucional, caracterizando o sistema brasileiro pela tendencial concentração. Enquanto se comprime o controle difuso incidental, amplia-se o controle abstrato principal.
A ADI configura verdadeira ação. Envolve inauguração de processo objetivo, por prestar-se à defesa da ordem constitucional objetiva, sem a existência de lide, controvérsia subjetiva e partes (entendidas no sentido material 8 ) que lhe componham o fundo. Daí ser instrumento de verificação da validade de norma em tese ou em abstrato 9 . Por ser processo especial, constitucional, admite, com cautela, a recepção de normas da legislação processual subjetiva 10 .
O parâmetro para a fiscalização abstrata é amplo, compreendendo toda a Constituição, independentemente das normas apontadas pelo requerente 11 . Isso porque o STF vincula-se, apenas, ao pedido declaratório da ADI, e não à causa de pedir 12 . Afinal, a Constituição há de ser interpretada em seu todo, sistematicamente, e não em tiras 13 .
Nesse ponto, observe-se que a jurisprudência do Supremo incorreu em pequena flexibilização, ao estender a declaração de inconstitucionalidade a dispositivos não impugnados na ADI, quando a decisão implicar no esvaziamento da lei em tese. É a inconstitucionalidade por arrastamento 14 , que não configura, registre-se, espécie de inconstitucionalidade consequente 15 , tampouco ampliação do pedido, mas, simplesmente, resultado que decorre do próprio conteúdo veiculado pela norma atacada.
Passados onze anos da promulgação da Constituição, o processo e julgamento das ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade receberam regulamentação (ora específica, ora compartilhada 16 ), com a Lei nº 9.868/99. No que toca à ação direta, temos na referida lei a previsão de um procedimento abreviado, em virtude da natureza objetiva da ação: apresenta-se petição inicial, fundamentada, sob pena de inépcia 17 (art. 3º); em seguida, são prestadas as informações pelos órgãos ou autoridades requeridos (art. 6º), quando, então, poderão ser ouvidos outros órgãos ou entidades, em virtude da relevância da matéria (art. 7º, § 2º); na sequência, são ouvidos o AGU e o PGR (art. 8º), podendo, ainda, ser designada, pelo relator, audiência pública para a oitiva de expertos na matéria discutida (art. 9º, § 1º). Depois disso, havendo medida cautelar, esta será decidida pela maioria absoluta dos membros da Corte (art. 10), ou, em caso de relevância da matéria e especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, o processo poderá ser diretamente submetido a julgamento (art. 12). Tocante à decisão de mérito, o quorum qualificado para instalação da sessão (art. 22), bem como a maioria qualificada exigida para a decisão (art. 23), refletem a …
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