4. Hiperconfiança nas Relações de Consumo Compartilhado

Pode-se, à força de confiança,

colocar alguém na impossibilidade de nos enganar.

Joseph Joubert

Dependente do controle exercido pelas plataformas, uma nova era de confiança no mercado de consumo está emergindo. 1

Com a expansão e a sedimentação do consumo compartilhado, a confiança tem experimentado mudanças significativas em relação a seu passado: a confiança interpessoal, guiada por laços culturais e pela ideia de proximidade, foi institucionalizada e contratualizada, em atenção aos desdobramentos e aos avanços da sociedade que começava a se enxergar pelo prisma do consumo.

Na pós-modernidade, pelo consumo compartilhado, ela é criada artificialmente, promovida não só por grandes instituições, mas espraiada e pulverizada entre os consumidores que, agora, participam do fornecimento por meio das plataformas virtuais de compartilhamento que, além de criar, estimulam e canalizam essa confiança.

A função principal das plataformas de compartilhamento, como foi visto, é ser um Gatekeeper, em todos os seus matizes (Gatebuilder, Gatemanager e Gatewatcher) e, entre elas, tem maior relevância o controle sobre a transação, o qual admite diversos níveis. Por detrás disso está a criação de confiança. Não uma confiança qualquer, que se dá normalmente em operações econômicas ou em relacionamentos sociais, senão qualificada e digital, que muda o comportamento dos consumidores em ambiente off-line, exigindo-se, para a concretização do consumo em status de compartilhamento, um real investimento de confiança.

Em outros termos, o que faz com que os milhões de consumidores, 2 todos os dias, concretizem negócios nos moldes do consumo compartilhado é a certeza da prestação, materializada pela confiança depositada nos vínculos contratuais e no próprio sistema da rede contratual, especialmente em seu vínculo com a plataforma que oferece o serviço de viabilização e de controle do consumo. Essa confiança, conforme analisado, é um princípio estruturante 3 do compartilhamento em status de consumo, portanto um princípio não jurídico, mas que, transposto ao direito, traz consequências relevantes. 4

É nesse sentido que, para as relações jurídicas de consumo compartilhado, a confiança ganha um renovado colorir, um novo preenchimento de conteúdo e de dinâmica, já que ninguém conhece ninguém, mas todos se relacionam, contratam e consomem simplesmente por confiar nos vínculos ali existentes e na atuação em forma de controle pela plataforma. Ultrapassa-se, assim, de certa maneira, a desconfiança geral que existe no mercado de consumo e, em especial, no que se refere ao comércio eletrônico tradicional, para uma fase pós-moderna de confiança generalizada, exacerbada, abundante, circular e sistêmica – o que Claudia Lima Marques convencionou chamar de Hiperconfiança. 5

Essa evolução, da desconfiança à hiperconfiança, não se deu de maneira indolor, tampouco sem reflexos no campo jurídico: foram necessárias quatro crises 6 e quatro focos de concentração de análise (em especial a teoria dos contratos 7 ) para que o próprio direito pudesse dar respostas às modificações da sociedade. A autora supramencionada construiu uma edificação sólida a respeito do tema, enxergando desde o século XX tais crises que se revelaram diferentes, e que culminariam na pós-modernidade contemporânea, em uma nova, como será visto.

A primeira crise refere-se à massificação das relações contratuais, proveniente igualmente da massificação da sociedade de consumo, que nascia no seio da Revolução Industrial. 8 Do lado dos fornecedores, havia intensa produção com a finalidade de criar bens e oferecer serviços, surgindo, assim, a necessidade de forte escoamento dessa produção massificada; do lado dos consumidores, incentivava-se o consumo por todas as formas, especialmente pela evolução, ainda que tímida, da publicidade e do crédito oferecido para facilitar acesso a bens de consumo. 9 Essa era a época, para Bauman, da modernidade sólida, do capitalismo pesado, ou seja, de acumulação, em que havia a valorização da ordem, isto é, de uma regularidade, de repetição e de previsibilidade, como se dava no modelo do fordismo. 10

Na seara jurídica, esse fenômeno de massificação se traduziu especialmente na elaboração de contratos de adesão ou das condições gerais dos contratos, 11 restando “evidente que o conceito clássico de contrato não mais se adaptava à realidade socioeconômica do século XX”, 12 porque o contrato era visto, à época, como absoluto e baseado em critérios especialmente volitivos. 13 O foco de análise do direito, a partir dessa transformação social, deu-se no que tocava à prevalência da autonomia da vontade, 14 já que, nessas novas formas de contrato pré-redigidos pelo cocontratante poderoso, a vontade era mais aparente do que real, o que deixava “claro o desnível entre os contraentes – um, autor efetivo das cláusulas; outro, simples aderente –, desmentindo a ideia de que, assegurando-se a liberdade contratual, estar-se-ia assegurando a justiça contratual” 15 .

Desde essa época, de um lado, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, pretendia-se inspiração social nas normas jurídicas, a partir da relativização do dogma da autonomia da vontade, de uma maior liberdade do juiz e de valorização da pessoa humana, e, de outro, a partir da teoria pura de Kelsen, uma volta à norma legitimamente estabelecida de acordo com a norma fundamental correspondente. 16 Ou seja, ao mesmo tempo que se clamava por normas de cunho mais social, voltava-se ao rigor normativo kelseniano, o que foi sentido também no Brasil:

Sendo assim, fácil compreender por que, apesar dos vários projetos de Código elaborados, as normas brasileiras sobre contratos continuaram as mesmas desde o início do século. Mas, também no Brasil, todo o individualismo e voluntarismo presentes nestas normas não mais se adaptavam à realidade do século XX, com a proliferação dos contratos de adesão, dos contratos cativos de longa duração, a concentração monopolizante de poder em mão das empresas e dos conglomerados industriais, a presença do Estado na economia obrigando os particulares em muitos casos a contratar, o novo valor dado aos bens imateriais, autorais e aos direitos fundamentais. Porém, no caso brasileiro, a crise da concepção clássica de contrato só terá uma solução na década de oitenta, mais especificamente com a edição da nova ordem constitucional e seu reflexo mais importante até agora no campo contratual: o Código de Defesa do Consumidor. O CDC se propõe a restringir e regular, através de normas imperativas, o espaço antes reservado totalmente para a autonomia da vontade, instituindo como valor máximo a equidade contratual. 17

Em nosso país, foi especialmente a partir da Constituição de 1988 que o problema da massificação das relações contratuais (não somente pela proliferação dos contratos de adesão, mas também pela criação de novos tipos contratuais, como leasing, franchising, factoring, know-how etc.) foi respondido, por meio do mandamento constitucional para a criação do Código de Defesa do Consumidor, 18 promulgado em 1990, o qual instituiu regramentos específicos e protetivos atentando-se à nova realidade da sociedade de consumo, com foco na proteção da pessoa que exerce papel de consumidor 19 e em atenção à necessidade de socialização do direito privado. 20

Foi a partir de então que o legislador civil observou a necessidade de soluções que levassem em consideração a responsabilidade por dano, 21 o abuso de direito, 22 a teoria da base objetiva do negócio jurídico, 23 as restrições sociais ao direito de propriedade, 24 as cláusulas abusivas no contrato de adesão, 25 as práticas igualmente abusivas, 26 a proteção da confiança 27 e a proteção da segurança e da incolumidade físicopsíquica do consumidor. 28 “No novo conceito de contrato, a equidade, a justiça (Vertragsgerechtigkeit) veio a ocupar o centro de gravidade” 29 , substituindo, assim, o “mero jogo de forças volitivas e individualistas, que, na sociedade de consumo, comprovadamente só levava ao predomínio da vontade do mais forte sobre a do vulnerável” 30 , o que, para o Código Civil de 2002, elaborado ainda no final do século XX, é chamado de função social do contrato, como um limite ao exercício e aos efeitos da autonomia da vontade. 31

Interessante observar que, nessa crise, há a valorização da confiança pelo estabelecimento e pelo crescimento da sociedade de consumo massificada: antes, o consumidor comprava de um artesão determinado produto o qual tinha certeza de seus atributos, ou seja, a relação entre consumidor e produtor era direta, sem outras partes intervenientes na relação de consumo. No fornecimento de larga escala, inúmeros agentes foram paulatinamente sendo acrescidos à relação, como o vendedor que não se mistura com a figura do produtor, o financiador, o publicitário, o gerente e o subgerente de grandes lojas, por exemplo. A relação ficou “mais distante” no que pertine à origem da produção e à comercialização, mais impessoal, razão pela qual a confiança passou a ser um atributo valorizável juridicamente das relações de consumo. Ou seja, se antes a confiança era concentrada entre os contraentes, na massificação e no desenvolvimento das grandes cadeias de fornecimento ela tornou-se dispersa.

Foi a partir da massificação e do individualismo crescente 32 que encontrou berço para o seu desenvolvimento a segunda crise, chamada de crise da pós-modernidade. Essa crise, que também é sociológica, relativamente ao mercado de consumo condiz a “tempos de valorização dos serviços, do lazer, do abstrato e do transitório” 33 e acaba por modificar também o direito, 34 especialmente o direito do consumidor. Nesse sentido, Claudia Lima Marques sinaliza a atualidade do tema, razão pela qual se pôs:

a superar qualquer problema de simples denominação, ou modismo, pois inegavelmente a sociedade de consumo atual e, em especial, o consumidor são sujeitos ativos deste fenômeno. Basta observar a sociedade brasileira deste início de século XXI, onde convivem a “idade média” das favelas, a “modernidade” dos parques industriais fordistas e a “pós-modernidade” das relações virtuais, desmaterializadas, cada vez mais fluidas e instáveis, a sociedade de informação, a globalização niveladora de culturas, a riqueza especulativa pós-fordista, o renascimento das identidades, tudo na mesma sociedade, convivendo e interagindo entre tolerância e radicalismo, exclusão e setores de excelência – basta receber esta nova imagem para concluir: algo mudou. 35

Interessante observar que a transição entre crises, ou seja, da massificação moderna para a pós-modernidade, a par dos entendimentos que sinalizam o pós-modernismo como um movimento de ruptura com o período precedente, 36 pelo menos ao direito, não se deu por um momento de quebra senão de convivência. 37 Em outras palavras, os problemas apontados na primeira crise, muito embora atenuados pelo desenvolvimento de princípios e instrumentos jurídicos capazes de lidar, em algum grau de satisfação, com a problemática, não foram totalmente solucionados. Nem o serão. Por isso, a doutrinadora afirma que se convive em um mesmo país e em um mesmo retrato temporal com a idade média, a idade moderna e a pós-modernidade.

A chegada do pós-modernismo no consumo significa, portanto, um período de mudanças e de transição: passa-se da acumulação do capitalismo pesado a uma “acumulação” de bens imateriais do capitalismo leve; dos contratos de dar aos contratos de fazer, isto é, da transformação de quase tudo em serviços (servicização 38 ); da hibridização de produtos e serviços, quando se confunde o que é serviço e o que é produto, ao passo que o produto, nos moldes atuais e futuros, serve apenas como um receptáculo para a prestação de serviços; 39 da importância decadente da estrutura à valorização da função; 40 das fronteiras nacionais constituídas para a internacionalização do consumo; 41 do modelo imediatista de compra e venda para um modelo duradouro da relação contratual, 42 importando mais a fidelização dos consumidores do que a execução temporal e geograficamente específica e pontual da prestação; da contratação pessoal direta para o automatismo da contratação a distância por meios eletrônicos; 43 “da substituição, da terceirização, das parcerias fluidas e das privatizações, de relações meramente privadas para as relações particulares de eminente interesse social ou público”; 44 da valorização do tempo nas relações contratuais. 45

Todas essas mudanças estão intrinsecamente ligadas à transformação também do direito, 46 que advém sob o manto de certa desconfiança de sua capacidade de dar respostas do tipo jurídicas a situações sucedidas dessa transição do pesado ao leve, não só com relação ao materialismo, mas também com relação a novos valores que emergem dessa etapa do estágio de evolução da humanidade. Para Jayme, tais valores que conduzem essa transformação também no direito são o pluralismo, a comunicação, a narração e o retorno aos sentimentos, sendo que o Leitmotiv é a valorização dos direitos humanos 47 - 48 e que, juntos, teriam o condão de reconduzir o direito a uma perspectiva mais humana e social.

Os sinais desses valores na teoria contratual são inegáveis: se antes os contratos eram bilaterais, hoje são plúrimos e conexos (pluralismo); se antes os contratos se prestavam somente para regrar objetivamente um dar ou um fazer, hoje eles são instrumentos que se prestam a expressar direitos e deveres (comunicação), muitos dos quais colaterais ou anexos, portanto transbordando o mero sentido de pactuação individual e prescrevendo condutas, mesmo que não previstas em cláusulas expressas (narração); se antes os contratos eram engessados pela tipicidade e por normas e/ou princípios cogentes e austeros, como o pacta sunt servanda, 49 hoje eles são dotados de emocionalidade, da busca por elementos extrajurígenos que tendam a humanizar as relações contratuais (retorno aos sentimentos); se antes os contratos eram somente instrumentos de circulação de riqueza na sociedade, hoje são instrumentos de proteção de direitos fundamentais (revival dos direitos humanos), e, no que toca especialmente aos contratos de consumo, significa também a realização dos paradigmas de qualidade, de segurança, de adequação dos serviços e produtos no mercado. 50

Um exemplo de contrato pós-moderno, segundo lições de Jayme, é o de time-sharing: 51 um múltiplo e complexo contrato que visa à habitação de um imóvel, ou de um complexo de imóveis, assim como à fruição dos serviços conexos e acessórios a esse bem, por tempo certo a cada período de um ano. 52 Para o doutrinador, sob a perspectiva do direito internacional privado pós-moderno, 53 esse contrato é paradigmático e significa uma “venda” de sentimentos nostálgicos: 54

É paradigmático, pois possui uma série de características que podem ser classificadas como pós-modernas, a começar por seu objeto, que é o lazer temporário, o uso de um imóvel em uma área turística e serviços conexos, por uma semana ou duas a cada ano. Também há que se destacar a natureza dos direitos assegurados aos consumidores, direitos múltiplos, mas nem todos de natureza real, já que a multipropriedade no mais das vezes não transfere nem envolve direitos de propriedade, só direitos reais de uso. Esses direitos limitados de uso aliados a uma grande quantidade de serviços anexos prestados podem mesmo permitir a tipificação deste contrato como preponderantemente um contrato de fornecimento de serviços. Outra característica pós-moderna é a multiplicidade de agentes que este fornecimento de serviços envolve e a fruição dos direitos de uso assegurados pelo contrato de time-sharing, desde o organizador (o incorporador ou verdadeiro proprietário do imóvel e do complexo turístico) até o simples vendedor, o verdadeiro proprietário, o administrador do imóvel e do complexo de turismo, os fornecedores diretos de alimentação, de passeios etc. É muitas vezes um contrato "sem fronteiras" ou internacional, pois as áreas e complexos turísticos muitas vezes se localizam em outro país que o de domicílio ou nacionalidade do consumidor, e a participação em "círculos de trocas internacionais" torna possível que a fruição do direito de uso temporário se dê em qualquer país. 55

Outro exemplo de contratos pós-modernos, nas lições de Claudia Lima Marques, são os estabulados por meio do comércio eletrônico. Dão-se à distância, em massa, são desumanizados, estão escondidos no cotidiano, são impessoais a graus elevados, em que a aparência – imagens, sons e vídeos – é mais importante que o próprio instrumento contratual. 56 O ponto focal também é a autonomia da vontade, o qual se relaciona não ao seu dogma impenetrável por circunstâncias, mas agora se dá para garantir a proteção da vontade dos mais fracos, uma autonomia real da vontade 57 que leva em consideração conjunturas fáticas, jurídicas, científicas, situacionais e uma diversa gama de conjunturas que, antes, não eram relevantes diretamente ao direito.

É nesse sentido que há a revalorização da palavra empregada, das condutas, das escolhas, da aparência, da informação, da transparência, da diligência e da ética no exteriorizar das vontades negociais: 58 é um redespertar pela busca da confiança, muito afetada pela utilização do meio eletrônico, já que este “tem se revestido de uma grande originalidade, onde os paradigmas da boa-fé perante o contratante vulnerável nem sempre prevalecem” 59 . Por ser ainda mais vulnerável em meio virtual é que o consumidor precisa: 60

Confiar na aparência, na imagem, no som, na informação, no click, na presença de um ser humano ou de uma pessoa jurídica organizadora, em qualquer um dos computadores interligados no mundo. Confiança, no meio eletrônico, na entrega, nos dados, na contratação, no armazenamento, na possibilidade de perenizar o negócio jurídico e de seu bom fim! Confiança na realização das expectativas legítimas do consumidor também nos negócios jurídicos do comércio eletrônico é a meta! 61

Em comparação à crise de massificação das relações de consumo, observa-se que a confiança buscada é diretamente proporcional à “distância” entre os contratantes. Em outros termos, quanto mais impessoal o fornecedor, maior é a busca pela confiança. Veja-se, por exemplo, as relações de consumo do comércio eletrônico: em tempos em que não há comprovação da realidade fática do fornecedor, tampouco de uma localização geográfica, a solução encontrada foi o paradigma-mãe da boa-fé (confiança): quanto mais alargada a relação, maior a necessidade de confiar e de buscar essa confiança. Trata-se de um paradigma visual e qualificado, que valoriza “a confiança como eixo central das condutas, no meio eletrônico e como fonte jurídica e dela retirando responsabilidades específicas” 62 e que transforma aspectos da contratação que não se podem comprovar em atos de confiança 63 e, portanto, juridicamente relevantes.

Essa busca pela confiança abriu espaço para a terceira crise, chamada de crise de confiança, decorrente da …