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Autores:
GUILHERME ANTUNES DA CUNHA
Doutorando e Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS/RS). Especialista em Processo Civil e graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professor da Graduação e Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Processo Civil do Centro Universitário FADERGS. Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica (NPJ) da FADERGS. Advogado. antunesdacunha@icloud.com
HENRIQUE ANTUNES DILÉLIO
Acadêmico do penúltimo semestre de Direito no Centro Universitário FADERGS.
Sumário:
Área do Direito: Civil
Resumo: Este estudo tem como objetivo a análise da fungibilidade entre as tutelas de urgência cautelar e antecipada no âmbito do novo Código de Processo Civil (2015). A fim de que haja a perfeita compreensão do referido instituto jurídico, passar-se-á por uma breve análise das tutelas de urgência tanto no Código revogado como no novo, com o intuito de que haja o total entendimento sobre o assunto. Passada essa breve análise, abordar-se-á, então, a fungibilidade entre as referidas tutelas de urgência no novo Código de Processo Civil, instituto, como se verá, bastante embrionário e que carece de maiores detalhes por parte da jurisprudência e da doutrina.Abstract: This study aims to analyze the fungibility between the precautionary and anticipated urgency treaties under the new Code of Civil Procedure (2015). In order to have a perfect understanding of this legal institute, a brief analysis of the urgency treaties will be made, both in the revoked Code and in the new Code, in order to have a full understanding on the subject. After this brief analysis, the fungibility between the aforementioned safeguards of urgency in the new Code of Civil Procedure, instituted, as it will be seen, will be approached very embryonic and that it lacks more details on the part of the judicial practice and doctrine.
Palavra Chave: Novo Código de Processo Civil - Tutelas de urgência cautelar e antecipada - Fungibilidade - Fungibilidade entre as tutelas de urgência.Keywords: New Code of Civil Procedure - Guardianship of preventive and precautionary urgency - Fungibility - Fungibility among urgent guardianships.
Revista de Processo • RePro 273/255-283 • Nov./2016
Esta pesquisa se propõe a analisar o novo Código de Processo Civil, mais precisamente quanto às tutelas de urgência cautelar e antecipada, bem como sua respectiva fungibilidade. Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, houve inúmeras mudanças no ordenamento jurídico processual pátrio, sobretudo no que concerne aos institutos das tutelas de urgência.
Para tanto, pensadores como Chiovenda e Calamandrei, ambos italianos, por exemplo, foram precursores de um modo diferente de se pensar em uma forma de melhor atender às pretensões dos jurisdicionados, apesar de não serem os únicos. A fim de quebrar paradigmas conservadores, esses pensadores trouxeram ao processo civil o instituto da tutela cautelar que, mesmo com seus problemas originários, conseguiu, de alguma forma, pôr termo à ideia de que, para que haja uma justa prestação estatal, o processo deve chegar ao seu fim, ou seja, o processo de cognição deve ser seguido em todo o seu rigor.
Esse paradigma, conhecido como paradigma da ordinariedade, foi quebrado com os institutos das tutelas de urgência cautelar e antecipada, antes aquela do que esta, uma vez que muito depois, com as lições de Ovídio Araújo Baptista e Pontes de Miranda, conseguiu-se pensar em uma tutela diferente da tutela cautelar, porquanto, com os estudos conduzidos pelos ilustres processualistas, percebeu-se que a um tipo de demanda caberia a tutela cautelar e a outro a tutela antecipada; isso por inúmeras razões, todas abordadas nesta pesquisa.
Contudo, devido às suas semelhanças, o operador do direito, por vezes, ajuizava uma tutela em face de outra; quer dizer, quando a ocasião era, na verdade, de tutela antecipada, o operador do direito lançava mão da medida cautelar; por seu turno, quando o jurisdicionado clamava por uma demanda de urgência cautelar, o operador do direito fazia uso do instituto da tutela antecipada ou, por vezes, de uma ação denominada “cautelar inominada”.
Para tanto, no antigo ordenamento jurídico processual ( Código de Processo Civil de 1973, ou Código Buzaid), o legislador ordinário previu uma forma de abstrair o engano e deixar prevalecer o real objetivo da demanda, qual seja: a satisfação da pretensão levada a juízo. A essa forma de abstração foi dado o nome de fungibilidade, que nada mais é do que o aproveitamento de uma demanda em face da outra, pois, dadas as semelhanças, era possível, para o juiz, reconhecer a procedência do pedido, caso estivessem preenchidos os requisitos de uma ou de outra. Assim, preenchidos os requisitos da tutela cautelar, mas ajuizada como se tutela antecipada fosse, o juiz adaptava o pedido e aplicava o princípio da fungibilidade e vice-versa.
Essa foi a forma de enfrentar os inúmeros equívocos jurídicos decorrentes desses dois institutos. Por isso, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, pergunta-se: como o legislador ordinário previu a fungibilidade das tutelas de urgência cautelar e antecipada no novo Código de Processo Civil?
A fim de que os objetivos do trabalho sejam alcançados, abordaremos assuntos como tutelas de urgência cautelar e antecipada, requisitos e funcionalidades, tanto no Código de Processo Civil de 1973 quanto no novo Código de Processo Civil, bem como sua respectiva fungibilidade, também em ambos os institutos processuais.
Perante a necessidade de se esperar a plena exaustão do processo de cognição, o processo civil precisou, conforme dito anteriormente, de modificação em relação à forma como o Estado prestava a devida assistência ao jurisdicionado.
Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior:
Historicamente, o processo plasmado sobre as raízes romantísticas somente concebia a execução posterior à sentença definitiva, de maneira a resguardar o suposto devedor de qualquer intromissão em seu patrimônio, enquanto não se julgasse …
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