45. Mandado de Segurança: O Incessante Aperfeiçoamento do Instituto

Paulo Roberto de Gouvêa Medina

Professor Emérito da Universidade Federal de Juiz de Fora. Antigo decano do Conselho Federal da OAB, onde, hoje, tem assento na condição de titular da Medalha Rui Barbosa.

1. O tema

O mandado de segurança, fruto de uma construção doutrinária – a chamada teoria brasileira do habeas corpus –, desde a sua instituição pela Constituição de 1934, vem passando por um processo evolutivo tendente a aperfeiçoá-lo, em pontos essenciais de sua configuração. O escopo desse trabalho é o de tornar o writ brasileiro um instrumento cada vez mais ajustado ao que preconizam a Declaração Universal dos Direitos Humanos, no art. 8º e o Pacto de San José da Costa Rica, no art. 25 – ou seja, uma ação capaz de amparar toda pessoa contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição e pela lei e que corresponda a um recurso simples, rápido e efetivo , apto a proporcionar-lhe imediata e plena proteção em face de tais atos ou da iminente ameaça de que estes se concretizem.

Isso tem feito com que se revejam conceitos peculiares ao instituto, tanto no que concerne à sua natureza processual, quanto no que diz respeito aos pressupostos da impetração, além de propiciar-lhe a desejável expansão, mediante uma nova versão do writ , criada pela Constituição de 1988, o mandado de segurança coletivo. Com uma certa hesitação inicial quanto aos seus exatos contornos, seguiu-se a construção de uma doutrina específica em torno do tema, que a jurisprudência dos nossos tribunais, paulatinamente, vem consolidando.

O mesmo aconteceu, segundo se observa, com relação à medida processual mais próxima do mandado de segurança, o amparo dos países hispano-americanos. É significativo observar que tanto o mandado de segurança brasileiro quanto o amparo argentino, por exemplo, resultaram de criação pretoriana, vindo a institucionalizar-se posteriormente, aquele no rol dos direitos e garantias individuais da nossa segunda Constituição republicana ( Constituição de 1934, art. 113, § 33), este por meio da Lei 16.896, de 18 de outubro de 1966. Como sucede com o amparo de outros países (Espanha, México, Costa Rica, Bolívia, Equador, Paraguai, Peru e Venezuela) e medidas análogas adotadas no Chile (recurso de protección) e na Colômbia (acción de tutela), a Constituição da Argentina, hoje, contempla a referida ação no seu art. 43 (cf. texto da Constituição de 1853, com as reformas posteriores, publicado na conformidade da Lei 24.430, de 03.01.1995). Aliás, a Constituição argentina confere alcance mais amplo ao amparo, não só fazendo-o cabível em hipótese correspondente à do nosso habeas data e legitimando-o como instrumento de proteção ao meio ambiente e aos direitos do consumidor, mas tornando-o também admissível em relação a atos emanados de particulares. Diferentemente do mandado de segurança, o amparo argentino é medida subsidiária, cujo cabimento se dá siempre que no exista otro medio judicial más idôneo , mas a circunstância assinalada de ser admitido contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifesta, derechos e garantias , sugere considerar se, da mesma forma, não poderia caminhar o nosso mandado de segurança, buscando amparar também determinadas lesões a direitos dessa natureza que podem partir da ação ou omissão de particulares. Seria essa, com efeito, uma nova perspectiva que se abriria em relação ao mandado de segurança, ampliando a proteção que, por meio dele, se concede.

Já se vê, assim, que o mandado de segurança, a despeito dos seus oitenta e quatro anos de aplicação, ainda revela ao estudioso, novas facetas a desafiá-lo e a motivar-lhe as lucubrações. Não foi por outra razão que escrevemos alhures, parodiando Machado de Assis, tratar-se de um tema novo como o sol, que também é velho, mas que sempre novo se nos apresenta ao raiar, a cada manhã...

É o que procuraremos mostrar neste breve estudo.

2. O mandado de segurança como ação civil

Quando se cogita do aperfeiçoamento do mandado de segurança como instrumento de amparo aos direitos fundamentais, cumpre ter em vista, antes de tudo, o seu caráter processual. Embora se cuide de uma forma de garantia desses direitos, de natureza constitucional, revestida, portanto, de sentido político-institucional, o mandado de segurança é, essencialmente, uma ação . Trata-se de uma ação constitucional como tantas outras – a ação popular, o mandado de injunção, o habeas data , o habeas corpus , a ação de impugnação de mandato eletivo, a ação direta de inconstitucionalidade e suas congêneres – e que, assim como as demais, instituída pela Constituição, deve ser exercida na conformidade da lei processual e harmonizar-se com os institutos do direito respectivo.

José Carlos Barbosa Moreira chamou a atenção para esse aspecto, preocupado com o fato de que existia “ no Brasil certa tendência a ver no mandado de segurança uma entidade exótica, estranha, insuscetível de enquadramento nas categorias tradicionais do Direito Processual”. Por isso, advertia o saudoso processualista: “Trata-se de um processo, no qual se exercita uma ação”, desculpando-se pela assertiva que poderia representar uma obviedade acaciana 1 .

Dessa observação derivam duas consequências que devem ser salientadas.

A primeira é a de que o mandado de segurança não constitui remédio excepcional ou instrumento que deva ser tratado fora dos parâmetros comuns das ações. O jargão forense adotou certas sinonímias em relação ao mandado de segurança que contribuem para atribuir-lhe tratamento excessivamente cauteloso, limitando-lhe o alcance. Chamado de remédio heroico ou de remédio extremo , sendo o seu processo tido como a via peregrina do mandado de segurança , passou este a ser visto como medida processual de cabimento excepcional, o que influiu sobre a concepção de seus pressupostos de cabimento.

A segunda consequência dessa visão do mandado de segurança foi a de pretender-se excluir do respectivo processo a aplicação subsidiária de normas do Códi…