9. A Coisa Julgada na Incorporação Societária

9.1Introdução

Um dos aspectos relevantes de estudo, ainda que de forma breve, vem a ser o reflexo do instituto da coisa julgada no direito societário, especialmente por sua relevância em relação ao fenômeno da incorporação societária. Em uma sociedade pós-moderna como a atual, mudanças jurídicas e negociais perfectibilizam-se todos os dias, buscando o melhor desempenho para a sociedade empresária nos campos negocial, econômico, jurídico e societário. Em tempos atuais, como se pode observar, ganha destaque, nos cenários nacional e internacional, a atuação das sociedades empresárias que têm como principal objetivo a obtenção de resultados patrimoniais, fruto da colocação no mercado de produtos ou serviços, em conjunto ou separadamente, ofertando ao grande público.

A contratação desses produtos ou serviços se dá com base na já conhecida vontade e liberdade contratual, sendo assim, como refere Vicenzo Roppo, “l’accordo contrattuale è accordo finalizzato (a incidires u reporti). Dunque è accordo di volontà (concordi) delle parti del contratto. La volontà delle parti è fondamento e sostanza del contrato”. 1 Nesse sentido, os negócios jurídicos são realizados, gerando circulação de riqueza. Afirme-se que muitas dessas negociações são celebradas por sociedades empresárias, sendo essas relações de determinação de obrigações ligadas, por exemplo, à sociedade empresária que tenha se envolvido na negociação.

Outro relevante aspecto, que merece destaque, vem a ser a compreensão de que as sociedades empresárias, por vezes envolvidas nas negociações e contratações, podem sofrer modificações estruturais, mantendo, ainda assim, as relações negociais e contratuais ativas, sendo estas adaptadas às possíveis mudanças societárias anunciadas.

Tendo isto presente, faz-se necessário compreender que as mudanças estruturais das sociedades empresárias podem se realizar de várias formas, quais sejam: a) transformação, b) incorporação, c) fusão, e, por fim, d) cisão das sociedades.

Com efeito, o ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, assim como prevê o art. 1.113 do CC/2002 , obedecendo aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai se converter. Dessarte, informe-se que a transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031 do CC/2002 . Assim, portanto, a transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores (art. 1.115 do CC/2002 ). Em verdade:

[...] a transformação importa em novo ato constitutivo. Esse é o sentido do parágrafo unicodo artigoo ora comentado, ao falar na observância dos preceitos que regulam a constituição e o registro do novo tipo que foi adotado pela sociedade. A personalidade jurídica permanece, revestindo-se não apenas de outra forma, mas também de conteúdo jurídico substancialmente diverso quanto às relações internas, dos sócios, e externas, no que respeita os credores, ao Poder Público e ao mercado de capitais. A transformação, com efeito, altera os direitos e obrigações dos sócios entre si e destes em relação à sociedade, com repercussões ou não em seu patrimônio pessoal. 2

De outro lado, a transformação é:

[...] a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo societário para outro. Na prática, na atividade empresarial sempre se tratará da transformação de uma companhia em sociedade limitada e vice-versa, uma vez que os demais tipos societários não têm sido utilizados, tendo em vista suas deficiências em relação aos interesses dos acionistas, especialmente no que diz respeito ao regime de responsabilidade. 3

A transformação é “a operação de mudança de tipo societário”. 4 Assim:

[...] não se deve confundir a “transformação” do empresário individual em sociedade empresária com a transformação de pessoa jurídica, operação societária típica regulada nos arts. 220 0 da Lei 6.404 4/1976 e 1.113 do CC/2002 . Nesta, ocorre a mera mudança de tipo societário. 5

Embasados nessas premissas, pode-se dizer que a transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro, assim como destaca, portanto, o art. 220 da LSA, obedecendo aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade.

Ademais, com relação à deliberação social, a transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas (art. 221 da LSA), exceto se prevista no estatuto ou no contrato social, caso em que o sócio dissidente terá o direito de se retirar da sociedade. Nesse caso, os sócios podem renunciar, no contrato social, ao direito de retirada no caso de transformação em companhia. Em verdade, assim como visto anteriormente em estudo do CC/2002 , a transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia (art. 222 da LSA). A transformação “não modifica ou prejudica os direitos dos credores”, 6 pois a responsabilidade passará a ser da empresa resultante da transformação societária.

Assim, vencido o rápido estudo da transformação, como um dos mecanismos de modificação societária, imprescindível seguir no estudo das demais modalidades de modificação.

Segundo preceitua o art. 1.119 do CC/2002 , a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações. Assim:

[...] define-se a fusão como a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Trata-se de instituto típico do direito societário, impossível de ser reduzido a qualquer outro, não se caracterizando claramente como contrato plurilateral, por exemplo, pois não se trata de acordo entre duas ou mais partes, destinado a extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial. Isto porque não existe qualquer vínculo anterior entre as sociedades que vierem a se fundir em sociedade nova. 7

Portanto, pode-se concluir que “a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”. 8

Efetivamente, segundo estabelece o art. 1.120 do CC/2002 , a fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam se unir. Assim, em reunião ou assembleia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão, então, nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade.

Sendo apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembleia dos sócios para deles tomar conhecimento (art. 1.120, § 2º, do CC/2002 ), decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade. Ainda, no que concerne a esse fato, importante assinalar que é proibido aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte. Dessarte, sendo constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão, para que se possa deixar o registro atualizado e adequado.

Em apertada síntese, na fusão, “os patrimônios líquidos das sociedades fundidas se somam para formar o patrimônio da nova companhia desaparecendo as primeiras”. 9

De outro lado, a cisão, segundo prescreve o art. 229 da LSA (Lei 6.404/1976), é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. 10 Dos institutos estudados no presente capítulo, “a cisão é o que apresenta o maior grau de complexidade e sua operacionalização. Trata-se, mais uma vez, de instituto típico do direito societário, correspondendo sua natureza a negócio jurídico plurilateral, tanto quanto a incorporação e a fusão, conforme visto acima”. 11

Fora a grande complexidade do instituto, destaque-se, como visto, que esses mecanismos societários têm como finalidade transferir parcelas do patrimônio da sociedade para uma ou mais …