9. A inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 311

9. A inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 311 Afirma o parágrafo único do art. 311 que, “nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente”. Ou seja, o parágrafo único, sem qualquer racionalidade e base constitucional, afirma que o juiz pode conceder tutela da evidência se “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante” (inciso II, art. 311, CPC) e quando “se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito …” (inciso III, art. 311, CPC). Em primeiro lugar há absoluta falta de racionalidade no dispositivo. É que obviamente não se pode aferir evidência do direito antes de o réu ter sido citado e apresentado defesa. Note-se, por exemplo, que a alegação de falsidade é suficiente para descaracterizar a evidência das “alegações de fato” e da “prova documental” do contrato de depósito. Isso para não falar que a tutela da evidência sempre depende da análise da consistência da defesa de mérito, direta ou indireta. Os incisos II e III, conforme demonstrado, dizem respeito a situações em que o réu apresenta defesa de mérito indireta infundada que requer instrução dilatória. De modo que é absolutamente impossível aferir os pressupostos para a tutela da evidência liminarmente. Na verdade, o legislador se confundiu bastante ao editar as normas relativas à “tutela provisória” e, ao tratar da “tutela da evidência”, continuou perdido. Bem vistas as coisas, parece que o legislador não sabia o que estava fazendo. Daí a importância de a doutrina colocar as coisas em seus devidos lugares. Tudo indica que o legislador supôs que poderia, sob o rótulo de tutela da evidência, construir uma espécie de procedimento documental, em que o juiz estaria autorizado a proferir sentença, com base na evidência do direito – prova documental –, logo após a ouvida do réu. A lógica equivocada do legislador parte do pressuposto de que, como a sentença pode ser proferida logo após a ouvida do réu, antes da citação deve caber liminar quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante” (inciso II, art. 311, CPC) e quando “houver prova documental adequada do contrato de depósito” (inciso III, art. 311, CPC). Como é óbvio, isto só teria algum sentido se a tutela nada tivesse a ver com evidência do direito e com fragilidade da defesa. Ora, estes pressupostos devem ser aferidos depois da apresentação da defesa para que o autor não seja prejudicado pela demora do processo. Não é por outro motivo que a tutela da evidência é provisória, ou melhor, concedida mediante decisão fundada em cognição sumária e sujeita a confirmação pela sentença. Lembre-se, aliás, que a cognição sumária diz respeito em regra à defesa indireta; os fatos constitutivos devem ser incontroversos ou estar provados mediante documento, o que significa que em relação aos fatos constitutivos deve haver cognição exauriente. Sucede que a cognição exauriente, ou melhor, a aferição da incontrovérsia – não contestação e incompatibilidade entre a negação do fato constitutivo e a defesa indireta – e da qualidade do documento – não alegação de falsidade – dependem da devida oportunidade à manifestação do demandado, especialmente da análise da defesa. Isso demonstra que liminar antes da ouvida do réu jamais pode ser tutela da evidência, embora possa ser concedida quando o tempo para a ouvida do demandado puder causar dano. O parágrafo único do art. 311 não é apenas uma peça que não foi feita para o jogo ou que não cabe no tabuleiro. Ao exigir direito evidente e, assim, não poder dispensar a análise da defesa, tutela da evidência antes da ouvida do réu não é apenas uma contradição em termos; é igualmente uma tutela que viola o contraditório e o direito da defesa. Não há como admitir que um fato constitutivo está provado mediante documento antes da ouvida do demandado 1 . De outro modo, o procedimento monitório, em caso de prova escrita que configura prova documental ou documento, também deveria abrir oportunidade para a tutela do direito antes da citação do réu. No mínimo para que os direitos não fossem tratados de modo diferente. E nem se diga que os incisos II e III representam formas de tutela jurisdicional diferenciada ou especial. O inciso II afirma pressupostos para a tutela da evidência que podem ser encontrados nas mais diversas situações de direito substancial. De outra parte, embora relativo à hipótese específica do contrato de depósito, o inciso III está inserido num quadro em que a lógica da tutela da evidência deve ser preservada sob pena de se ter outra forma de tutela – que não a tutela da evidência. O art. 186-ter do Código de Processo Civil italiano, depois de aludir às hipóteses em que o juiz pode dar imediata eficácia à “ordinanza”, afirma que esta não pode ser concedida quando o réu alegar desconhecimento da escritura privada ou propuser “querela di falso” contra o ato público. O objetivo da regra é evitar o início da execução quando houver a fundada probabilidade de que o documento contestado, sobre o qual se funda a execução da “ordinanza”, possa perder a sua eficá- cia. Ver Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto proceuale civile, p. 639 e ssss; Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul proceo civile, p. 597 e ssss; Claudio Consolo, Un codice di procedura civile “seminuovo”, p. 443 e ss.

Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 294 ao 333

9. A inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 311

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