Capítulo XI

DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.1 a 3 (Redação dada pela L 11698/08.)

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.4 (Redação dada pela L 13058/14.)

I - (Revogado pela L 13058/14.)

II - (Revogado pela L 13058/14.)

III § 3º 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos§ 4º 4º (Vetado) 5 e§ 5º 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.7 e 8 (Acrescentado pela L 13058/14.)

• 1. Correspondência legislativa (parcial) do texto revogado pela L 11698/08. LDi 9.º. O direito anterior não fazia distinção entre guarda unilateral e guarda compartilhada.

• 2. Novo texto. Redação dada pela L 11698, de 13.06.2008 (DOU 16.06.2008), em vigor sessenta dias depois de publicada, isto é, em 15.08.2008, conforme LPL 8.º § 1.º. O texto revogado era do seguinte teor: “Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.

• 3. Liberdade dos cônjuges. Os cônjuges são livres para deliberar acerca da guarda e zelo dos filhos menores e incapazes e, não havendo razões para determinação diferente, por parte do juiz de família ( CC 1586 ), deve prevalecer o que querem os pais sobre a guarda de seus filhos. O direito que a lei lhes confere é consequência do poder familiar de que são investidos.

• §§ 2.º e 3.º: 4. Novo texto. Parágrafos com redação dada pela L 13058, de 22.12.2014 (DOU 23.12.2014, retif. 24.12.2014). O texto revogado era do seguinte teor: “§ 2.º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. § 3.º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos”.

• § 4.º: 5. Veto. O § 4.º do CC 1583 , aprovado pela L 11698/08, foi vetado pelo Presidente da República. Este era o teor do texto vetado: “§ 4.º A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser fixada, por consenso ou por determinação judicial, para prevalecer por determinado período, considerada a faixa etária do filho e outras condições de seu interesse”. Estas são as razões do Presidente da República para vetar o dispositivo: “O dispositivo encontra-se maculado por uma imprecisão técnica, já que atesta que a guarda poderá ser fixada por consenso, o que é incompatível com a sistemática processual vigente. Os termos da guarda poderão ser formulados em comum acordo pelas partes, entretanto, quem irá fixá-los, após a oitiva do Ministério Público, será o juiz, o qual deverá sempre guiar-se pelo Princípio do Melhor Interesse da Criança”.

• 6. Afetividade. Alienação parental. O CC criou a possibilidade de laços de filiação encontrarem gênese na afetividade. O melhor interesse da criança não é a manipulação, pela mãe, por exemplo, de dados sobre a verdade biológica do filho para afastar-se da criança o pai que a criou e que com ela mantém laços de afetividade, apenas porque a mãe da criança já não tem para com o homem que registrou seu filho o mesmo relacionamento de marido e mulher que com ele mantinha, ao tempo da formalização, por reconhecimento regular, da paternidade da criança. A propósito, na doutrina, há mencionado interessante caso em que se entendeu pela ilegitimidade da representação do filho pela mãe, que se mostrou atuando com evidente conflito de seus interesses para com os direitos personalíssimos do filho, diante da pretensão que trouxe a juízo, representando o filho, de nulidade de registro civil para a exclusão da paternidade do menor, pretensão essa nascida mais como fruto da dificuldade de relacionamento que a mãe tinha para com o pai afetivo da criança, que, propriamente, como decorrência do zelo para resguardo de eventual direito do representado, incapaz (V. Junqueira. Novos estudos, p. 483). V., sobre o tema, a L 12318/10, que dispõe sobre a alienação parental.

• § 5.º: 7. Novo texto. Parágrafo acrescentado pela L 13058, de 22.12.2014 (DOU 23.12.2014, retif. 24.12.2014).

# 8. Casuística:

Barriga de aluguel. A criança não pode ser penalizada pelas condutas, mesmo que irregulares, dos pais. Com esse entendimento, o Min. Luis Felipe Salomão determinou a adoção da criança registrada como filha pelo pai que teria “alugado a barriga” da mãe biológica. A criança …