Seção II

Seção II Do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de entregar coisa Art. 538. Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 1º A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor. § 2º O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento. § 3º Aplicam-se ao procedimento previsto neste artigo, no que couber, as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer. 1. Busca e Apreensão e Imissão na Posse. A busca e apreensão e a imissão na posse são técnicas processuais voltadas à realização da tutela específica do direito à coisa. Julgado procedente o pedido ou concedida a tutela antecipatória, deve o juiz fixar prazo para a entrega do bem. Não cumprida a ordem no prazo fixado, expedir-se-á a favor do demandante mandado de busca e apreensão, se coisa móvel, ou mandado de imissão na posse, se coisa imóvel (art. 538, caput, CPC). Um e outro visam a realizar a tutela do direito à coisa independentemente de qualquer comportamento do demandado. Para o cumprimento do mandado de busca e apreensão ou do mandado de imissão na posse, pode o juiz requisitar, sendo o caso, força policial (art. 536, § 1.º e 538, § 3.º, CPC). 2. Multa Coercitiva e Medidas Necessárias. A multa pode ser utilizada como meio executivo destinado a constranger o demandado a entregar a coisa. Admite-se o uso da multa a partir do § 3.º do art. 538, CPC, que remete o cumprimento de prestações de entrega de coisa ao regime do cumprimento de prestações de fazer e não fazer. Na verdade, segundo esta norma, é possível utilizar não apenas a multa, mas qualquer meio de execução idôneo à tutela do direito material. Para a incidência de qualquer medida de indução aplicável no cumprimento de prestações de entrega de coisa, porém, é imprescindível a intimação pessoal do devedor (STJ, CE. EREsp 1.371.209/SP. Rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha. DJe 16.04.19). 3. Súmula 500 , STF. Como não há mais dúvida sobre a possibilidade de se compelir, mediante multa, o devedor de obrigação de entregar coisa, não há mais como aplicar a Súmula 500 do Supremo Tribunal Federal (“Não cabe a ação cominatória para compelir-se o réu a cumprir obrigação de dar”), que negava o cabimento da ação cominatória para compelir o réu a cumprir obrigação de entregar coisa. 4. Adequação das Medidas Executivas. No caso de coisa móvel, a preferência entre o emprego da multa ou a utilização da busca e apreensão dependerá, em princípio, do autor, que, ainda que ciente da exata localização da coisa móvel, pode optar pelo uso da multa para convencer o demandado a entregá-la. Realmente, isto certamente será mais benéfico nos casos em que o desmonte e o transporte da coisa tenham alto custo econômico. 5. Localização da Coisa. Estando a coisa em local desconhecido do demandante, pode o juiz determinar ao demandado que a entregue ou decline o local em que se encontra, fixando multa coercitiva ou outra medida de indução ou sub-rogação (arts. 139, IV, 536, § 1.º, e 538, § 3.º, CPC). O descumprimento pode ser sancionado por multa punitiva (art. 77, IV, CPC). 6. Busca e Apreensão, Imissão na Posse, Multa Coercitiva e Medidas Necessárias contra a Fazenda Pública. Os arts. 536, 537 e 538, CPC, são aplicáveis contra a Fazenda Pública (STJ, 2.ª Turma, REsp 704.830/RS , rel. Min. Franciulli Netto, j. 28.06.2005, DJ 05.09.2005, p. 374). 7. Controle do Poder Executivo do Juiz. O poder de o juiz impor multa coercitiva e medidas necessárias pode ser controlado pelas partes a partir da necessidade da técnica processual eleita para a realização da tutela jurisdicional do direito no caso concreto. A técnica processual deve, em primeiro lugar, levar à realização do fim almejado – deve ser idônea à obtenção da tutela do direito. Para que a técnica processual eleita seja considerada legítima, todavia, não basta a sua idoneidade. Deve ser ainda aquela que, dentre as possíveis e igualmente idôneas para a realização do direito, cause a menor restrição possível à esfera jurídica do demandado. Se o órgão jurisdicional emprega técnica processual inidônea ou não necessária para a tutela do direito, podem as partes insurgir-se contra a sua decisão pelas vias recursais próprias – se aplicadas em decisão interlocutória, por agravo de instrumento; em sentença, por apelação. 8. Direito de Retenção. O direito de retenção deve ser alegado através de embargos somente no caso de execução de título extrajudicial. Tratando-se de cumprimento de sentença que impõe a entrega de coisa (art. 538, CPC), o direito de retenção deve ser afirmado na contestação. Nesse caso, o réu não pode opor impugnação, deduzindo seu direito de retenção. Na ação para a entrega de coisa, a ser cumprida pelo regime do art. 538, CPC, o valor das benfeitorias, acessões industriais, melhoramentos ou acréscimos deve ser apurado antes da sentença e não em “liquidação de sentença”. Se o réu tem a oportunidade de afirmar direito de retenção por ocasião da contestação, não há sentido em deixar para depois da sentença a apuração de tal valor, até porque a verificação da existência de benfeitorias (ou mesmo acessões industriais, melhoramentos ou acréscimos) indenizáveis exige prova relacionada com a apuração do seu valor. Frise-se que, tramitando o cumprimento de sentença sob o regime do art. 538, CPC, o direito de retenção deveria ter sido alegado, sob pena de preclusão temporal, na contestação (art. 538, §§ 1.º e 2.º, CPC). Mas a não alegação de direito de retenção na contestação não impede o demandado de exercer, noutro processo, pretensão ao ressarcimento pelas benfeitorias, acessões, acréscimos ou melhoramentos, necessários ou úteis, realizados na coisa. As duas pretensões são inconfundíveis. A alegação do direito de retenção em processo de execução autônomo, fundado em título extrajudicial, obedece ao disposto no art. 810, CPC. 9. Defesa do Demandado. No cumprimento de sentença que impõe prestação de entrega de coisa, admite-se que o executado apresente impugnação, nos limites do art. 525, CPC (arts. 536, § 4.º e 538, § 3.º, CPC). A matéria, porém, está limitada àquilo que se poderia alegar em cumprimento de sentença de obrigação pecuniária (e que tenha pertinência com a tutela de prestações de entrega de coisa) e, em regra, não se deve conferir efeito suspensivo a essa impugnação, pena de subverter-se a natureza impositiva da ordem de entrega de coisa.

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