Capítulo VI

DO COMPROMISSO DE CESSAÇÃO

Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. 6 a 29

§ 1º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos:

I – a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;30 a 36

II – a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas;37

III – a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível.38 a 65

§ 2º Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e IIdo § 3º do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso Ido § 1º deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei. 66 a 94

§ 3º (Vetado.)

§ 4ºº A proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente poderá ser apresentada uma única vez.

§ 5º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter caráter confidencial.

§ 6º A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não suspende o andamento do processo administrativo.

§ 7º O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicado no sítio do CADE em 5 (cinco) dias após a sua celebração.

§ 8º O termo de compromisso de cessação de prática constitui título executivo extrajudicial.

§ 9º O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo.95 a 103

§ 10. A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 9º deste artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados.104

§ 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o CADE aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução.105

§ 12. As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo CADE se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade.

§ 13. A proposta de celebração do compromisso de cessação de prática será indeferida quando a autoridade não chegar a um acordo com os representados quanto aos seus termos.106 a 108

§ 14. O CADE definirá, em resolução, normas complementares sobre o termo de compromisso de cessação.109

§ 15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de Cessação da Prática.

• 1. “7. Acordos

7.1. Da política de acordos na autoridade brasileira de defesa da concorrência

507. Os acordos são algumas das mais importantes ferramentas utilizadas pelo CADE para repressão a cartéis. Destinam-se, principalmente, à obtenção de provas e resolução efetiva dos casos do SBDC.

508. As negociações dos acordos representam um juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública em receber uma contribuição pecuniária do proponente em troca de diversas obrigações comportamentais e proativas em prol da concorrência.

509. Para assinatura de acordos em condutas, o Tribunal deve se pautar em critérios como lesividade da conduta, potenciais efeitos danosos ao mercado e custo da investigação até o momento do fechamento desse acordo, dentre outros. A fim de conferir maior objetividade a esse juízo, o CADE estabeleceu que casos em estágio avançado de maturidade de investigação ou julgamento só serão objeto de acordo se houver confissão de culpa por parte do Requerido. Essa medida evita que os interessados utilizem a autoridade antitruste como instrumento de litigância desnecessária, o que diminui o custo de investigação e impede que os Requeridos apostem em um acordo de última hora. Essa sistemática, portanto, revela a boa-fé das partes em, de fato, colaborarem com as diligências e com a defesa da concorrência por meio da isenção de condenação na esfera administrativa.

510. A intervenção punitiva da administração no âmbito concorrencial tem por meta proteger a ordem econômica, que é o bem jurídico aqui tutelado. E para bem realizar essa complexa missão, a repressão não é, e nem poderia ser, o único mecanismo de política pública à disposição do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC na defesa da ordem econômica. A processualística clássica, movimentada por bipolaridade entre direitos subjetivos, não foi desenhada para promoção de direitos transindividuais, por isso, o ‘Direito Administrativo do século XXI não abdica, nem abdicará, das normas premiais, sancionatórias e consensuais’. Assim, além de cominar sanções negativas, o CADE celebra acordos com pessoas físicas ou jurídicas buscando assegurar a cessação da atividade ilícita, auxiliar na investigação administrativa, desarticular colusões e evitar juridicização.

511. As sanções são infligidas em razão do desvalor da ação e do resultado e, quanto àquelas aplicadas no âmbito administrativo, concordo com entendimento do Conselheiro Luis Fernando Schuartz que ‘a teoria normativa do direito da concorrência é uma teoria consequencialista do direito. Isto quer dizer que a teoria define os critérios de correção das soluções propostas enquanto decisões para os casos concretos por referência à sua contribuição para a obtenção de um estado de coisas positivamente valorado segundo a teoria’. Dizer isso é reconhecer que a penalização da infração à ordem econômica ocorre, em âmbito administrativo, visando ainda mais ao resultado pretendido do que a intenção do comportamento, o que também se percebe pelo fato da prática de ilícito econômico independer de culpa e pelo uso do sopesamento de efeitos positivos e negativos na aferição da existência do ilícito.

512. Os mecanismos dissuasórios estão presentes na defesa da ordem econômica desde a Lei 8.884/94, que seguindo a inovação trazida pelo Código de Defesa do Consumidor S (Lei 8.078/90) na tutela de direitos transindividuais, permitiu a celebração de termos de ajustamento de conduta, que aqui passaram a ser chamados de Termos de Compromisso de Cessação (TCC) de prática sob investigação e o acordo de leniência.

513. Os acordos podem representar ganhos superlativos na ação investigativa, podem sabotar a união entre cúmplices, dão eficácia imediata à decisão do CADE e permitem a esta autarquia regular o funcionamento de empresas para além do que seria possível por meios puramente impositivos e, ao mesmo tempo, permitem tomar essa regulação o menos invasiva possível, pois o preciso detalhamento da interferência estatal é fruto de relação dialogada com o sancionado; mas é vital que a autarquia disponha de poder discricionário para decidir sobre a possibilidade de acordos, sopesando as circunstâncias próprias de cada caso.

7.2. Das propostas de acordo do presente Processo Administrativo

514. Atento a esse horizonte de possibilidades, foi pactuado o primeiro Termo de Compromisso de Cessação do SBDC com a empresa ‘Lafarge’, fls. 4200/4209, 16º volume, construído com base no então existente ‘estágio do desenvolvimento institucional com respeito à negociação de TCC’s’ com a pretensão explícita de dar início a esse expediente e permitir o natural aprimoramento com o avanço da ‘maturidade institucional dos órgãos do SBDC’ na celebração de acordos, e o ‘o aumento no número de TCC’s mais severos’. Por isso, o Conselheiro Luis Fernando Schuartz teve o cuidado de afirmar claramente no voto que a ‘decisão de fazer o TCC nesses termos não cria precedente para quem quer que seja, sendo completamente despropositada a reivindicação de ‘tratamento igualitário’ com respeito ao seu conteúdo’.

515. A empresa Lafarge pactuou TCC sem reconhecimento de culpa ou renúncia a direito subjetivo, assumiu compromisso de cooperar para o bom andamento da instrução 197 A Lei 8.884/1994 apresentava ainda o Termo de Compromisso de Desempenho (TCD) e se obrigou a fazer cessar a prática e seus efeitos lesivos, bem como, de adotar um programa de prevenção de infrações à ordem econômica, e recolheu o valor de R$43.000,00 (quarenta e três milhões de reais) para o Fundo de Direitos Difusos, calculado com base em estimativa do que seria o ‘Valor Presente da Sanção Esperada – VPSE’.

516. Como todos sabem, os últimos anos se apresaram em confirmar o prognóstico do Conselheiro Schuartz: a maturidade institucional do SBDC e a crescente confiança da sociedade no instituto do TCC permitiram agravar nossa severidade na aceitação de propostas de acordo. A redução da incerteza por parte dos administrados ao pactuar o acordo permitiu à Administração ofertar menos e cobrar mais na pactuação de acordos199. E a isso se somou a menor disposição de aceitar acordos ao longo do processo. Afinal, quanto maior o número de provas colhidas, menor é o interesse da administração em negociar novas provas, já que não há razão para buscar evidenciar ainda mais o que já está plenamente comprovado.

517. Há nos autos provas que sozinhas impõem constatação de existência de ilícito, provas que singularmente consideradas dão certeza de delito, evidências que por si só são capazes de sustentarem diagnósticos definitivos de autoria e culpabilidade; como há, também, um largo quadro de evidências que perfeitamente se alinham na configuração da prática de conduta ilícita, firmando assim a minha convicção sobre a culpabilidade da Representadas.

518. As evidências presentes nos autos são todas coerentes, cada prova guarda nexo com as demais. A análise simultânea de todas essas evidências confere segura conflabilidade às conclusões de culpabilidade.

519. Por isso, não há mais necessidade de estabelecer acordos buscando ampliar o quadro probatório que pesa sobre os Representados, o que se tem é mais do que suficiente para condenação, que não está só comprovada em provas capazes, por si sós, de afirmarem materialidade e autoria de prática ilícita (‘smoking gun evidence’), quanto na força probatória de conjunto de evidências que se complementam logicamente.”

• PA 08012.011142/2006-79; (“Caso SDE x Anor Pinto Filipi e outros”); Tribunal; voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior; condenação parcial por unanimidade e penalidades por maioria, impedidos o Presidente Vinícius Marques Carvalho e o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; 44ª SOJ; DOU 3/6/2014, 1ª Seção, pp. 42-43.

• 2. “2. Em segundo lugar, gostaria de destacar um ponto da apresentação que o Sr. Presidente fez hoje de manhã sobre a atuação do CADE em 2016: as estatísticas revelam que 64% dos casos se encerram em TCCs e que cerca de 80% das punições pecuniárias aplicadas pelo CADE (incluindo contribuições) provêm desses acordos. Assim, eu ousaria dizer que, no que tange ao controle de condutas, os casos de TCC são hoje mais importantes que os casos de processos administrativos na pauta de julgamento deste Plenário. E não só pelo número e volume arrecadado, mas porque casos de grande repercussão têm sido encerrados desta forma, como recentemente o foram os casos do cartel das laranjas e do cartel das taxas de câmbio. Eu já disse aqui e repito que sou defensor dessa estratégia, por todas as vantagens que nós conhecemos. Mas como Conselheiro, meu trabalho não pode ser outro que dar aos TCCs tratamento à altura de sua importância.”

• Req. 08700.011998/2015-87 (“Caso Andrade Gutierrez”); Tribunal; voto-vogal do Conselheiro João Paulo de Resende; homologado o TCC por unanimidade; 97ª SOJ; DOU 25/1/2017, 1ª Seção, p. 30.

• 3. “Política de TCC:

8. Mais relevante ainda é identificar que a Política de TCC tem sido muito positiva para o país, não só porque encerra casos, recolhe recursos para a sociedade brasileira e diminui a judicialização; mas, sobretudo, porque acaba tendo um viés educativo da mais alta relevância para aqueles que participaram de condutas anticompetitivas. Afinal, uma cultura não se muda de um dia para o outro e vejo o TCC como um instrumento contundente de mudança cultural com relação aqueles que cometem delitos antitrustes.

9. Aliás, falando em ‘mudança cultural’, vale ressaltar que coaduno com o ex-Conselheiro Marcio de Oliveira (Febracan em 2015) e com a SG (Cascol hoje) ao impor as Partes um sólido programa de compliance, que tem um inegável efeito pedagógico, indo ao encontro de uma mudança cultura desejável, em prol de um ambiente mais competitivo. Não deixa de ser uma muito bem-vinda forma de advogar pela concorrência.

10. Ter o trabalho reconhecido, contudo, não significa que devemos parar por aí. É importante seguir avançando na agenda e não se acomodar. Muito já foi feito sim – e com devido reconhecimento –, mas muito se pode fazer ainda. Há que progredir. A agenda precisa continuar sendo tocada como sempre: com energia, com boa vontade, com boas ideias e com um debate realmente engajador e salutar –em que advogados e economistas possam contribuir e aprender mutuamente.

11. Neste sentido, entendo que na agenda atual do CADE devesse constar a questão das sanções, em especial sobre a elaboração de metodologias para sanções pecuniárias, que afeta, também a Política de TCC. Indubitavelmente este é um ótimo momento para se rever a maneira como o CADE vem sancionando, que envolve tanto a SG quanto o Tribunal.

12. Como tenho repetido seguidas vezes em Plenário, não há no Cade ainda uma jurisprudência neste assunto, nem com relação ao inciso I do artigo 37 da lei nº 12.529/11 (que traz uma maneira mais parametrizada de sancionar), nem com respeito ao inciso II (que o legislador impôs apenas valores máximos e mínimos). Muitas nuances são feitas no momento de escolher a sanção pecuniária e várias destas são deveras questionáveis.

13. A tese de doutorado do Dr. Daniel Silva Boson de 2017 (intitulada ‘dosimetria das penas aplicadas a empresa pelo CADE por infração contra a ordem econômica’) mostra isso de forma primorosa e veemente.

14. De fato, em cada caso pode-se observar racionales sancionadoras distintas e, pior, às vezes com respeito as próprias empresas de um mesmo processo administrativo. Exemplos não faltam. Cito aqui três casos recentes: (1) o caso do PA do GLP do Pará, em que as 3 empresas participantes do cartel foram sancionadas de formas distintas (que inclui dois TCCs); (2) o caso do cartel de Memória DRAM, em que houve diversos embargos de declaração reclamando explicitamente sobre este ponto; e (3) o caso do cartel do leite, em que haviam duas cooperativas, ambas com faturamento, sendo que uma foi cobrada por faturamento (inciso I) e a outra por UFIRs (inciso II).

15. Como a política de TCC do Cade tem sido muito bem-sucedida, para preserva-la, se este imprescindível debate não vier à mesa logo, em algum momento esta política pode ser posta em cheque, pois os Conselheiros não podem ser meros homologadores de TCCs.

16. Até hoje eu nunca deixei de homologar qualquer TCC – mesmo discordando contundentemente de diversos cálculos apresentados – porque tenho separado a pertinente discussão acerca da sanção pecuniária (que há controvérsia) daquela acerca da Política de TCC (que não há controvérsia). O problema é que ambos os temas se relacionam. Por isso, tenho trazido este debate desde quando cheguei ao Cade, em set/2015, de maneira calma, responsável e respeitosa, inclusive com uma longa apresentação sobre este tema no IBRAC em nov/2015.

17. Espero não ser forçada a não homologar TCCs no futuro, pois, se, por um lado, a não homologação poderia ser vista como um retrocesso aquela Política tão bem-sucedida, ganhadora de prêmios, por outro, há que considerar que é um enorme desconforto para qualquer Conselheiro homologar TCCs cujos valores são tão díspares daqueles provenientes de cálculos de dano, advindos de estimativas de vantagens auferidas, expressos nos artigos 45 e 37 da lei, e que são baseados no law and economics.

Duas sugestões ao Plenário:

18. Desta forma, tenho duas sugestões a fazer aqui e rogo que, ao menos, os senhores reflitam sobre estas:

19. (1) Ainda que possa ter uma solução melhor da que vou propor agora, com relação exclusivamente aos TCCs, entendo que no RiCade poderia prever formalmente o encaminhamento de uma ‘minuta da proposta final’ para todos os Conselheiros, antes do encerramento do período de negociação, para que cada Conselheiro tivesse a oportunidade de apresentar suas considerações e sinalizar às Partes como pretende votar. Sendo uma ‘minuta da proposta final’, as Partes poderiam rever dita proposta e reconsiderar algum ponto ou até mesmo a totalidade do TCC proposto. De antemão, assim, as Partes decidiriam se seguiriam adiante com a proposta final, dado que no RiCade (conforme § 1º do art. 183 e § 2º do art. 191) só permite ao Tribunal aceitar ou rejeitar a proposta final de TCC encaminhada pela Requerente, sem poder apresentar uma contraproposta. Com a análise prévia da minuta da proposta final, desta forma, haveria a possibilidade da divergência; do reparo, se for o caso; e da homologação pela maioria, coordenada pelo Presidente da casa.

20. (2) Além disso, no âmbito mais geral, sobre o tema cálculo de dano, proponho que iniciemos este delicado, complexo, porém relevante, debate ainda neste primeiro semestre, com uma agenda concreta interna, que envolva membros da SG, do Tribunal, da ProCade e do DEE. Com isso, poderemos tentar chegar no final do ano com algum pensamento mais concreto e fechado com respeito a este assunto e apresenta-lo no Ibrac de 2017.”

• Req. 08700.004602/2016-26 (“Caso Cascol”); Tribunal; voto da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt; homologação da proposta de TCC por unanimidade; 102ª SOJ; DOU 11/4/2017, 1ª Seção, p. 51.

• 4. “37. Também é oportuno esclarecer que o TCC tem natureza instrutória, ou seja, trata-se de instrumento legal que visa permitir a obtenção pelo Cade de novas informações, relatos, confirmações e evidências sobre os fatos específicos já em investigação pela Autoridade. Nesse sentido, o objeto de um TCC celebrado no âmbito de um processo administrativo está necessariamente adstrito ao objeto do processo e, por consequência, aos fatos investigados e à conduta imputada aos Representados na Nota Técnica de Instauração. Por definição, não poderia ser diferente. Um acordo firmado nos autos de uma investigação tem por objeto, legalmente, trazer provas e relatos sobre aquela investigação específica. Se a parte tem relatos e provas sobre outra conduta ou escopo diverso, isso deve ser feito de forma separada, em uma investigação própria.”

• PA 08012.002222/2011-09 (“Caso MPEMG x Hipolabor e outros”); SG; Anexo à NT nº 103/2017/CGAA8/SGA2/SG, homologada pelo Despacho SG nº 27/2017 do Superintendente-Geral; aditamento de instauração de processo administrativo e outros; DOU, 26/12/2017, 1ª Seção, p. 852.

• 5. “63. Quanto ao item (ii), sobre o TCC celebrado não confirmar a autoria ou materialidade da conduta investigada, destaca-se que isso é matéria que se confunde com o mérito. Veja-se que a SG/Cade celebrou TCC com a Novafarma diante do cumprimento de seus requisitos legais, ocasião em que a empresa confirmou sua participação em condutas anticompetitivas e trouxe mais informações e documentos sobre os mesmos fatos investigados, elementos esses agora que serão objeto de instrução probatória. A procedência ou não de tais indícios apenas poderá ser definida após o encerramento da instrução.”

• PA 08012.002222/2011-09 (“Caso MPEMG x Hipolabor e outros”); SG; Anexo à NT nº 103/2017/CGAA8/SGA2/SG, homologada pelo Despacho SG nº 27/2017 do Superintendente-Geral; aditamento de instauração de processo administrativo e outros; DOU, 26/12/2017, 1ª Seção, p. 852.

• 6. “22. Quanto ao pedido de apreciação da proposta, é impossível acolher a pretensão da embargante, pois não se admite a celebração de acordo após a decisão do Tribunal. A prática, aliás, é manifestamente contrária ao propósito dos TCCs, cujo objetivo é, dentre outras coisas, permitir que o CADE afaste os riscos de práticas anticompetitivas por meio de medidas dissuasórias, de forma eficiente, sem que seja necessário esgotar todos os esforços no exame de determinado processo administrativo.”

• EDcl no PA 08012.005101/2004-81 (“Caso SINAMGE x CRM/MG e outros”); Tribunal; voto da Conselheira-Relatora Ana Frazão; negado provimento por unanimidade; 67ª SOJ; DOU 30/6/2015, 1ª Seção, p. 37.

• 7. “66. O presente TCC apresenta uma peculiaridade em relação a outros acordos firmados pelo CADE. A Cláusula Sexta estabelece a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários:

[…]

68. Ademais, com a referida cláusula buscou-se endereçar uma dificuldade existente no presente caso e comum em casos de investigação de cartel internacional. A presente investigação conta com mais de cinquenta pessoas físicas estrangeiras, tendo diversas dificuldades se feito presentes para a notificação desses representados até a presente data. Espera-se, com o auxílio das Compromissárias (Cláusula 6.8), dar maior celeridade ao processo, garantindo-se, ainda, a colaboração de tais pessoas com as investigações. Por essas razões é que se limitou temporalmente o direito de aderir até a apresentação da defesa do Funcionário; sendo assegurado, de qualquer forma, um período mínimo de dois anos para tanto (cláusula 6.6.). Por razões similares, discriminou-se a contribuição pecuniária a ser recolhida em face da adesão de tais funcionários (Cláusula 6.5), privilegiando-se aqueles que aderirem logo.”

• Req. 08700.006523/2015-79 (“Caso Yazaki e outros”); SG; NT 5/2015/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 724/2015 do Superintendente-Geral Adjunto; recomendação de homologação de TCC; assinado eletronicamente em 6/7/2015.

• 8. “52. O presente TCC apresenta, em sua Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas identificadas no Histórico da Conduta (Anexo I) como ligadas à Compromissária de aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com as referidas pessoas físicas:

[…]

53. Conforme disposto na Cláusula 5.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para os referidos Funcionários que optarem pela adesão ao TCC. Quanto à regra para o cálculo do valor da adesão das pessoas físicas identificadas no Histórico da Conduta (Anexo I) como ligadas à Compromissária (‘Funcionários’), esclarece-se que a Cláusula 5.4 do TCC prevê que os valores referentes às adesões dos Funcionários já estão contemplados no valor global da contribuição pecuniária a ser paga pela Requerente do presente TCC, prevista na Cláusula 3.1.1. Ressalte-se que a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos encontra-se detalhada no Anexo II.

54. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Pessoa Física de aderir ao acordo firmado com a empresa ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 5.2).

55. A importância da referida cláusula de adesão no presente caso decorre do fato de que ela abrange funcionários ou ex-funcionários da Compromissária Pessoa Jurídica já identificados pela própria Compromissária Pessoa Jurídica como potenciais participantes da conduta, e em relação às quais não se aplica a cláusula “guarda-chuva” (vide próxima seção).

56. Em suma, a vantagem da adoção da cláusula de adesão é ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública.”

• Req. 08700.003266/2015-13/2015-75 (“Caso Supergasbras”); SG; NT nº 19/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE; assinada eletronicamente em 16/2/2016.

• 9. “61. A leitura da Cláusula Sexta permite concluir que sua razão de ser é permitir que os efeitos do TCC estendam-se a funcionários que faziam parte dos quadros das Requerentes ou outras empresas de seu grupo econômico que, no momento do encerramento da fase de negociação da proposta de TCC, não figuravam como partes no Procedimento Administrativo n.º 08700.003735/2015-02.

62. Tal cláusula é utilizada nas hipóteses em que a empresa deseja já encerrar toda sua relação com o processo, incluindo a eventualidade de vir a ser descoberto algum funcionário ou ex-funcionário que tenha se envolvido na conduta, mas ainda não tenha sido identificado (seja por ela, seja pela Administração Pública). Portanto, é uma cláusula utilizada quando é baixa a probabilidade de se identificar novos participantes da conduta [NR 3: A cláusula guarda-chuva não é cabível quando os indivíduos já constam do polo passivo ou já foram identificados claramente no Histórico da Conduta da Signatária da Leniência e/ou da (s) Compromissária (s) de TCC anteriores.]

63. A cláusula proposta vale apenas para fatos dentro do escopo da investigação conduzida no referido processo e mostra-se inspirada no TCC celebrado com a Brasmotor/Whirlpool nos autos do Processo Administrativo 08012.000820/2009-11. Por meio dela, as Requerentes buscam limitar sua responsabilidade em face da eventual inclusão no polo passivo de outras pessoas físicas, inclusive funcionários do grupo econômico do qual fazem parte, sobretudo em face da responsabilidade solidária prevista no art. 32 e 33 da Lei nº 12.529/2011. Ademais, entende-se que a cláusula é de grande importância para garantir a devida colaboração das Requerentes com a instrução do feito, ao conferir proteção a seus funcionários. Na ausência de tal cláusula, pessoas físicas poderiam hesitar em colaborar com as investigações de seu empregador, pois isso poderia resultar na sua responsabilização, não apenas administrativa como também criminal.

64. Ademais, são características da Cláusula ‘guarda-chuva’:

a) pagamento de um valor fixo, independentemente de quantos funcionários ou empresas a mais tenham se envolvido na conduta e venham a ser identificados posteriormente;

b) impedimento da instauração de processo administrativo contra indivíduos ou Pessoas Jurídicas do grupo da Compromissária;

c) não possuir prazo, permanecendo vigente indefinidamente desde que o TCC não seja declarado descumprido.

65. Como não poderia deixar de ser, a proteção mais ampla conferida pela cláusula proposta deve ter como contrapartida o recolhimento de um valor adicional. Certa dificuldade surge aí, justamente por se desconhecer, de antemão, a quantidade precisa de pessoas físicas e jurídicas que poderiam ser responsabilizadas pela conduta. Destarte, ao longo das negociações procurou-se alcançar um critério objetivo, que traga maior segurança em futuras negociações, e que se mostre razoável. De modo geral, o valor adicional referente à cláusula corresponde a 10% da contribuição devida pela Requerente Pessoa Jurídica, podendo esse percentual ser aumentado ou diminuído se as circunstâncias do caso concreto assim o exigirem. Nesse intuito, no presente caso, fixou-se o percentual em

[…] do valor da proposta de contribuição pecuniária da Requerente Pessoa Jurídica, correspondente a […].

66. A fixação do valor do adicional nesse patamar justifica-se porque os relatos e os documentos apresentados tanto pelos Signatários quanto pelos Requerentes indicam que […], sendo baixa a probabilidade de que outras pessoas físicas e jurídicas relacionadas às Requerentes estivessem envolvidas na conduta. Embora possam surgir fatos novos a justificar a eventual extensão do polo passivo, não se espera acréscimos substanciais que aumentariam em muito o valor da multa esperada a ser recolhida por pessoas físicas e jurídicas relacionadas às Requerentes.”

• Req. 08700.007742/2015-75 (“TRW e Wilson Rocha Filho”); SG; NT nº 21/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE; assinada eletronicamente em 16/2/2016.

• 10. “4. Em segundo lugar, ainda que não houvesse tal instrumento, art. 3º da Lei 9.784/99 dispensa a representação processual por advogado, ipsis litteris: ‘o administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei’. Ademais, a Súmula Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal preconiza que ‘a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição’. Logo, não houve prejuízo à defesa, seja porque houve sim representação processual regular, seja porque a representação por advogado não é obrigatória em processos administrativos.

5. No que se refere à falta de advogado para assistir o Representado nas negociações de celebração de compromissos de cessação, a já citada Súmula Vinculante nº 5 reforça a desnecessidade de representação por advogado. Aliás, tem-se visto na prática deste Conselho que os Representados têm negociado eles próprios os acordos junto ao CADE, sem a intermediação de advogado. Veja, por exemplo, o Requerimento 08700.006784/2015-99, em que a pessoa natural Representada compareceu às reuniões junto ao CADE e ele mesmo negociou cada cláusula do acordo. Com ou sem representação de advogado, o fato é que o Representado Miguel Avellar não demonstrou interesse na negociação e nem na apresentação de proposta final – o que foi por ele mesmo enfatizado no presente pedido de reapreciação –, sendo vedado ao Representado se beneficiar de sua própria torpeza. Se não houve interesse na composição, o CADE tem o dever de ofício de apreciar o mérito das acusações de cometimento de infração contra a ordem econômica que estavam sendo imputadas ao Representado.”

• Pedido de Reapreciação no PA 08012.000820/2009-11 (“Caso Miguel Estevão Avellar”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior; rejeitado o pedido de reapreciação por unanimidade, impedido o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; 87ª SOJ; DOU 14/6/2016, 1ª Seção, p. 14.

• 11. “40. Em suas defesas protocoladas junto à SDE, os Representados Silvio Carlos Martinez, João Nunes Pimentel, Davilço Graminha, Lion & Cia Comércio de –Combustíveis Ltda., Wagner Siqueira, Auto Posto Mary Dota Ltda., Auto Posto Jardim Brasil Bauru Ltda., Auto Posto Nuno De Assis Ltda., Auto Posto Vila São Paulo Ltda., Auto Posto Bauru 2000 Ltda., Luis Carlos Lombardi e Lopes & Lombardi Ltda. fizeram menção à intenção de celebrar Termo de Compromisso de Cessação (TCC).

41. Os Representados, todavia, não apresentaram qualquer proposta de termo a ser negociado, bem como não realizaram – ao longo de toda a instrução processual – nenhum movimento para adoção de uma solução negociada no presente feito.

42. Nesse sentido, a própria apreciação da proposta de TCC é impossível, já que uma minuta de acordo nunca foi submetida pelos Representados. Obviamente, não pode a Administração esperar indefinidamente pela apresentação de uma proposta de solução negociada de empresas investigadas pela suposta realização de cartel.

43. É importante ressaltar que a celebração de termo de compromisso de cessação é realizada segundo critérios de conveniência e oportunidade da Administração, quando este instituto se mostrar adequado para a maximização da eficiência da política de defesa da concorrência.

44. Não sendo este o caso do feito em análise, no qual os Representados – passados mais de dez anos – jamais submeteram uma proposta concreta de TCC, considero que os pedidos formulados pelas Representados não são convenientes nem oportunos e devem ser rejeitados.”

• PA 08012.004472/2000-12 (“Caso ANP e outro x Sincopetro e outros”); Tribunal; voto da Conselheira-Relatora Ana Frazão; condenação parcial por unanimidade, impedido o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; 51ª SOJ; DOU 7/10/2014, 1ª Seção, p. 44.

• 12. “1. Trata-se de um requerimento de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) em sede de Processo Administrativo (PA) que apura a denúncia de cartel nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis líquidos na Região Metropolitana de Belo Horizonte entre 2007 e 2008, somando um total de 13 meses.

2. Segundo o art. 180 do RICade, cada Representado deve apresentar seu próprio requerimento de TCC, exceto se os Representados pertencerem a um mesmo grupo econômico, nos termos do parágrafo único daquele mesmo artigo. Neste único TCC há duas pessoas físicas e cinco jurídicas. Sem certeza de que este caso se refere a esta possibilidade descrita no RICade, mas confiando de que a SG e o gabinete da Presidência se certificaram desta excepcionalidade, faço a sugestão de que, nos futuros TCCs feitos em conjunto, as Requerentes façam constar explicitamente nas suas solicitudes de TCCs que elas pertencem a um mesmo grupo econômico.”

• Req. 08700.008241/2013-44 (“Caso Posto Mustang e outros”); Tribunal; voto-vogal da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt; homologado o TCC por unanimidade; 99ª SOJ; DOU 24/2/2017, 1ª Seção, p. 62.

• 13. “II.3.1. Da Suposta Ilegalidade dos TCCs Celebrados com o CADE

13. Em manifestações de teor semelhante, os representados Amadeu Vieira Filho e Posto Seguro Ltda., Posto Álamo, Posto Atlanta, Posto Indiana, Posto Oklahoma e Raja Auto Serviço Ltda. argumentaram que o Histórico da Conduta que acompanha o primeiro TCC homologado foi obtido por meio de ato de abuso processual, com violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que não poderia ser admitido como prova, carecendo, ainda de valor probatório.

14. No mesmo sentido, Walter Gomes Júnior, Posto CM Ltda. e WR Simone Comercial Ltda. alegaram a invalidade do primeiro TCC homologado, por violação ao devido processo legal, uma vez que a parte compromissada não seria obrigada a confessar sua culpa e/ou contribuir para a investigação, exigências não previstas na Lei 8.884/1994 vigente à época dos fatos, nem seria possível cessar ou encerrar práticas anticompetitivas ocorridas em 2007 e 2008. Além disso, o TCC em questão violou o princípio da moralidade pública, por beneficiar os supostos líderes do cartel, razões pelas quais deve ser desentranhado dos autos. 15. Não merecem acolhimento as alegações.

16. Isso porque, com o advento da nova Lei de Defesa da Concorrencia (Lei 12.529/2011) e a nova regulamentação de seu art. 85 pela Resolução Cade nº 05/2013 (DOU de 13.03.2013), abriu-se a possibilidade de apresentação de requerimento de TCC diretamente ao Superintendente-Geral do Cade, desde que o procedimento preparatório de inquérito administrativo, o inquérito administrativo ou o processo administrativo ainda estivessem em curso perante este último órgão.

17. A partir de então, os requisitos para celebração de TCC encontram-se previstos no art. 85 da Lei 12.529/2011 e nos arts. 185 e 186 do RI/Cade para casos de cartel, quais sejam: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (iv) o reconhecimento de participação na conduta investigada em casos de cartel; (v) a colaboração do compromissário com a instrução processual.

18. Ora, na presente situação, verifica-se que Tribunal do Cade aferiu o cumprimento dessas condições, homologando por unanimidade todas as propostas de TCCs relacionadas a este Processo Administrativo.

19. Em todo o caso, a eventual declaração de descumprimento das cláusulas de TCC pelo Tribunal do Cade não repercutiria sobre a validade e eficácia do acordo em si, produzindo efeitos apenas na esfera jurídica de seus Compromissários, por se tratar de negócio jurídico processual personalíssimo, que gera obrigações e direitos apenas entre as partes celebrantes (Administração e Compromissários). Em razão disso, os demais Representados não dispõem de interesse jurídico para questionarem a validade de TCC celebrado por outros, já que eventual descumprimento terá consequências apenas sobre estes, conforme as disposições previstas no próprio instrumento do acordo.

20. No que diz respeito à possibilidade de que os primeiros Compromissários exercessem posição de liderança nos acordos entre revendedores de combustíveis, ressalta-se que os elementos reunidos nos autos não permitem identificar de maneira clara ou definitiva a existência de uma empresa ou grupo econômico com atuação predominante na formação e implementação das supostas concertações.”

• PA 08700.010769/2014-64 (“Caso ANP x Alberto Carlos Souto Soares e outros”); SG; NT nº 130/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 1657/2017 Superintendente-Geral Substituto; indeferimento dos pedidos e outros; DOU, 1ª Seção, 14/11/2017, p. 44.

• 14. “II.1.6. Da Suposta Invalidade do TCC Celebrado com a Supergasbras

117. Os representados NGB, Aldírio Lacerda Cruz, Alexandre Vieira Correa, Antonio Peixoto de Alencar Filho, Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Eliomar de Oliveira Euzébio, Emerson Gomes da Silva, Leandro Martins Farnese, Luiz Fernando Rezer, Valéria Cristina Machado Marques e Wesley Flávio Otaviano Canuto sustentaram, em suas respectivas defesas, a nulidade do TCC firmado com a representada Supergasbras (SHV), em razão dos seguintes vícios: (i) celebração anterior à instauração de Processo Administrativo, o que ofenderia o art. 53 da Lei 8.884/1994 e o instituto da leniência – já que este e não aquele deveria ter sido utilizado; (ii) colaboração inadequada; (iii) quebra de isonomia com os demais Representados, que ignoravam sua condição de acusados; (iv) o fato de que a Compromissária em questão era a empresa líder no mercado.:

118. A preliminar não deve ser acolhida.

119. O requisito da existência ou não de colaboração efetiva, é realizada de acordo com o juízo discricionário das autoridades antitruste, respeitados os requisitos mínimos previstos no art. 85 da Lei 12.529/2011 e nos arts. 185 e 186 do RI/Cade para casos de cartel, quais sejam: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (iv) o reconhecimento de participação na conduta investigada em casos de cartel; (v) a colaboração do compromissário com a instrução processual.

120. O Tribunal do Cade aferiu o cumprimento dessas condições, homologando por unanimidade a proposta de TCC ora contestada pelos Representados, encaminhada ao Plenário pelo Despacho da Presidência nº 47/2016 (SEI XXXXX), do qual se extrai o seguinte trecho relevante:

11. Diante disso, entendo que os compromissos assumidos pelo Requerente se mostram suficientes. A uma, porque há a admissão e o reconhecimento da sua participação na conduta investigada. A duas, porque a colaboração proposta, conforme entendimento da SG, é relevante e satisfatória para as investigações desenvolvidas pelo Cade. E, ainda, porque a contribuição pecuniária a ser recolhida constitui importância suficiente para assegurar o caráter dissuasório de práticas semelhantes supervenientes.

12. As demais cláusulas do acordo são ‘cláusulas padrão’ presentes em outros Termos que visam garantir o bom cumprimento das obrigações assumidas e o caráter executivo do acordo.

13. Verifica-se, assim, que o acordo proposto preenche tanto os requisitos legais quanto atende aos critérios de conveniência e oportunidade que justificam a sua celebração.

14. Assim, em consonância com a recomendação da Superintendência-Geral do Cade, encaminho a proposta de acordo apresentada ao Plenário para homologação e posterior celebração do TCC, nos exatos termos aqui destacados.

121. Em todo o caso, a eventual declaração de descumprimento das cláusulas de TCC pelo Tribunal do Cade não repercutiria sobre a validade e eficácia do acordo em si, produzindo efeitos apenas na esfera jurídica de seus Compromissários, por se tratar de negócio jurídico processual personalíssimo, que gera obrigações e direitos apenas entre as partes celebrantes (Administração e Compromissários). Em razão disso, os demais Representados não dispõem de interesse jurídico para questionarem a validade de TCC celebrado por outros, já que eventual descumprimento terá consequências apenas sobre estes, conforme as disposições previstas no próprio instrumento do acordo.

122. Nesse ponto da argumentação, convém observar que a utilização, pela Compromissária, de evidências constantes de ação penal para comprovar e esclarecer a sua conduta não descaracteriza a colaboração, mesmo porque esta não se limitou a isso. E ainda que assim fosse, a contextualização, explicação e detalhamento de evidências já constantes dos autos, realizadas por uma pessoa supostamente envolvida na conduta em apuração, também podem constituir elementos de uma colaboração válida.

123. Em relação à alegação de que existiria uma suposta vedação legal à celebração de TCC previamente à instauração de Processo Administrativo, basta notar que não é esse o entendimento do CADE, pelo contrário: nos termos do Guia de TCC, a propositura de TCC ainda em fase de inquérito administrativo é um dos fatores que autorizam um desconto maior sob o quesito momento da apresentação da proposta, haja vista a maior possibilidade de contribuição com o esclarecimento da conduta, bem como de economia de recursos estatais.

124. Finalmente, no tocante à possibilidade de que a compromissária Supergasbras exercesse a liderança do suposto cartel, ressalta-se que os elementos reunidos nos autos não permitem identificar de maneira clara ou definitiva a existência de uma empresa com atuação predominante na formação e implementação do suposto cartel investigação. Pelo contrário: o mais provável é que, a exemplo de inúmeros outros casos já investigados pelo CADE, não havia uma única empresa à frente da organização ou manutenção do suposto cartel. Seja como for, a eventual verificação dessa possibilidade confunde-se com o próprio mérito da causa, não sendo passível de exame em sede de preliminar.

125. Do exposto, sugere-se a rejeição da preliminar.”

• PA 08012.006043/2008-37 (“Caso SDE x A Casa do Gás e outros”); SG; NT nº 121/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 1550/2017 do Superintendente-Geral Substituto; arquivamento; DOU, 1ª Seção, 26/10/2017, pp. 40-41.

• 15. “II.2.6. Da Suposta Invalidade do TCC Celebrado com as Representadas Minasgás e Supergasbras.

121. Os Representados NGB; André Santos, Charles Oliveira, Gás da Paraíba e Gás do Brasil; Antônio Martins; Bruno Arruda e Frazão Gás; Bruno Agra e Sindirev; Christyan Flor; Diorlane Duarte; Francisco Castro; Íris Nogueira; Lindonjonson Alencar; Mário Perazzo; e Silvany Dantas, alegaram, em suas respectivas defesas, a ilegalidade do TCC firmado com as representadas Minasgás e Supergasbras, pelas seguintes razões: (i) sua homologação ocorreu antes da instauração de processo administrativo, o que seria lícito apenas em caso de acordo de leniência; (ii) ausência de ineditismo e/ou efetividade na colaboração da Compromissária, já que esta não apresentou documentos novos em relação à ação penal; trouxe cópias incompletas; deixou de indicar participantes de telefonemas interceptados; e omitiu documentos; (iii) ausência de elementos para decisão sobre a conveniência e oportunidade das investigações, o que violaria a isonomia em relação aos futuros representados.

122. A preliminar não deve ser acolhida.

123. O requisito da existência ou não de colaboração efetiva, é realizada de acordo com o juízo discricionário das autoridades antitruste, respeitados os requisitos mínimos previstos no art. 85 da Lei 12.529/2011 e nos arts. 185 e 186 do RI/Cade para casos de cartel, quais sejam: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (iv) o reconhecimento de participação na conduta investigada em casos de cartel; (v) a colaboração do compromissário com a instrução processual.

124. O Tribunal do Cade aferiu o cumprimento dessas condições, homologando por unanimidade a proposta de TCC ora contestada pelos Representados, encaminhada ao Plenário pelo Despacho da Presidência nº 48/2016 (SEI XXXXX).

125. Em todo o caso, a eventual declaração de descumprimento das cláusulas de TCC pelo Tribunal do Cade não repercutiria sobre a validade e eficácia do acordo em si, produzindo efeitos apenas na esfera jurídica de seus Compromissários, por se tratar de negócio jurídico processual personalíssimo, que gera obrigações e direitos apenas entre as partes celebrantes (Administração e Compromissários). Em razão disso, os demais Representados não dispõem de interesse jurídico para questionarem a validade de TCC celebrado por outros, já que eventual descumprimento terá consequências apenas sobre estes, conforme as disposições previstas no próprio instrumento do acordo.

126. Em qualquer caso, a declaração de descumprimento parcial ou mesmo a nulidade do TCC não impediria a apuração de indícios de infração à ordem econômica pela Administração, nem afetaria a validade dos elementos já reunidas nos autos.

127. Além disso, não há qualquer vedação legal à celebração de TCC previamente à instauração de Processo Administrativo, pelo contrário: nos termos do Guia de TCC do CADE, esta é uma das circunstâncias que autorizam um desconto maior sob o quesito momento da apresentação da proposta, haja vista a maior possibilidade de contribuição com o esclarecimento da conduta e de economia de recursos estatais.

128. Do exposto, sugere-se a rejeição da preliminar.”

• PA 08700.003067/2009-67 (“Caso ANP x Bahiana Distribuidora e outros”); SG; NT nº 107/2017/CGAA6/SGA6/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 1386/2017 do Superintendente-Geral Interino; indeferimento das preliminares e outro; DOU, 1ª Seção, 20/9/2017, p. 27.

• 16. “II.3.3. Do Escopo do Termo de Compromisso (‘cláusula guarda-chuva’ com exclusão ‘carve out’)

54. Ficou estabelecido na negociação o reconhecimento de que os efeitos do TCC se estenderiam a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao grupo econômico a que pertencem as Requerentes Pessoas Jurídicas, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, do mesmo grupo econômico, desde que, no momento da celebração do TCC, não figurassem no polo passivo do Processo Administrativo em epígrafe.

55. A referida extensão de efeitos encontra-se prevista na Cláusula Sexta (‘Do Escopo do Termo de Compromisso’) da proposta final, e resultou num acréscimo de […] do valor da contribuição pecuniária a ser recolhida pelas Requerentes Pessoas Jurídicas, o que se justifica em razão […].

56. Além disso, a proteção expressa na cláusula em comento não se aplicará à pessoa física indicada no Anexo III, em relação à qual se verificou, durante o processo de negociação, indícios robustos de participação nas condutas que são objeto do Termo, conforme a restrição prevista na subcláusula 6.1.1.

57. Tal procedimento de extração de pessoas físicas, conhecido como ‘carve out’, é inspirado na prática de plea agreements norte-americana (ver, nesse sentido, a nota de rodapé 25 da Nota Técnica XXXXX/GAB/SG, que trata da articulação entre persecução pública e privada às infrações contra a ordem econômica no Brasil, disponível publicamente como documento nº SEI XXXXX). Trata-se de prática que vem sendo adotado pelo CADE para impedir que os efeitos da assim chamada ‘cláusula guarda-chuva’ se estendam a indivíduos contra os quais foram constatadas evidências suficientes de conduta anticompetitiva durante o período de negociação do acordo (v.g., Requerimentos de TCC n. 08700.008910/2015-40 e 08700.011995/2015-43).”

• Req. 08700.002137/2017-70 (“Caso Bahiana e outros”); SG; NT nº 133/2017/CGAA6/SGA2/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 1663 do Superintendente-Geral; proposta de TCC homologada por unanimidade pelo Tribunal; 115ª SOJ; DOU 28/11/2017, 1ª Seção, p. 60.

• 17. “21. A cláusula quinta do TCC prevê que seus efeitos beneficiarão (i) todas as empresas do grupo Sony e (ii) todas as pessoas físicas vinculadas ao grupo, com exceção daquelas já representadas e notificadas no processo administrativo nº 08700.006569/2015-98.

22. Com efeito, no PA acima referido há a representação de sete pessoas naturais que seriam vinculadas ao grupo Sony e teriam tido participação na conduta. Duas dessas pessoas já foram notificadas no exterior, a saber o Sr. Steve Jaska e o Sr. Kris Williams. Em relação às outras cinco, a SG ainda …