Capítulo 14. O Direito Fundamental à Livre Iniciativa na Ordem Constitucional Brasileira

Luciano Benetti Timm 1

Introdução

O objetivo deste artigo 2 é demonstrar o tratamento jurídico do princípio da livre iniciativa e seu caráter de direito fundamental no ordenamento jurídico brasileiro, buscando recuperar o seu significado e a sua importância preponderante dentro de um sistema econômico de mercado adotado pela Constituição Federal. É um direito fundamental porque está umbilicalmente ligado ao direito de liberdade em sentido lato. Ele representa o valor e o princípio preponderante na ordem constitucional, pois, ao contrário do que preconiza a voz dominante entre os constitucionalistas, representa a essência de uma economia de mercado, cujo funcionamento e eficiência é por ele garantido.

Este estudo trabalha com a perspectiva da Nova Economia institucional, que defende (inclusive com a obtenção de mais de um prêmio Nobel 3 ) que as instituições conformam o desenvolvimento econômico de um país e é com sólido compromisso daquelas instituições com o sistema eficiente de mercado que garantirá o caminho do desenvolvimento. E a livre iniciativa (e a livre concorrência) são a base do mecanismo de funcionamento do mercado e por isso devem ser os princípios condição dos demais princípios constitucionais.

Se a liberdade política garante o direito de votar e de ser votado, a liberdade econômica garante a entrada e saída do espaço público do mercado. Em um sistema social complexo, não há como misturar estes espaços. Cada qual tem a sua função, a sua lógica (ou racionalidade) e a sua linguagem. Pretender fazer dominar um por outro é regredir na complexidade social.

A regulação da ordem econômica capitalista pode aparecer de duas formas na constituição de um país: ou por meio de um modelo regulatório liberal (ordem econômica orgânica ou natural), que acredita fundamentalmente na capacidade de autorregulação do mercado; ou por meio de um modelo regulatório social ou programático, que busca interferir na espontaneidade do mercado, sendo este último, segundo muitos, o caso da Constituição Federal brasileira de 1988.

De toda forma, em qualquer um dos casos, com maior ou menor grau de respeito à sua integridade, a livre iniciativa assegura aos agentes econômicos, a priori, liberdade de atuação no mercado, de modo a permitir a compra e venda de bens e serviços sem interferências do Poder Público. Evidentemente que não se trata de um princípio absoluto, recebendo limitações no próprio texto constitucional – como a necessidade de cumprimento de leis sanitárias, ambientais, municipais etc. A livre iniciativa ainda requer hoje um controle positivo do Estado para garantir o funcionamento do mercado, evitando abuso de poder econômico em situações definidas em lei.

A recente tentativa de um maior compromisso com o tema do governo federal brasileiro, associado à curta ou mesmo inexistente história do liberalismo econômico no país (que não deve ser confundido com o “patrimonialismo” e nem com o “coronelismo” 4 ) e o pouco compromisso de nossos legisladores e juristas (e em sentido mais genérico, de nossas instituições) com esse valor maior de um regime de mercado justificam este artigo. Nesse sentido, de um lado a história legislativa do direito concorrencial brasileiro, como bem demonstra Forgioni (adiante citada), está mais associada à repressão da atividade empresarial do que a um compromisso com a liberdade individual e empresarial dos agentes econômicos. De outro lado, um estudo de caso paradigmático do Supremo Tribunal Federal evidenciará que a livre iniciativa vem sendo bem compreendida e que terá muito espaço na gestão do Ministro Luiz Fux como presidente daquela Corte 5 . Merece ainda destaque a posição do CADE e da Senacon, que, com erros e acertos, têm demonstrado comprometimento institucional com a liberdade de mercado.

I. O mercado e sua regulação

O mercado existe enquanto instituição social espontânea, ou seja, enquanto fato social. Nas palavras de Coase, o mercado “é a instituição que existe para facilitar a troca de bens e serviços, isto é, existe para que se reduzam os custos de se efetivarem operações de trocas” 6 . Em realidade, ao servir como espaço público de trocas, ele garante um referencial de comportamento para os agentes econômicos (aqueles que participam do jogo de forças da oferta e da procura), cujo resultado é uma situação de equilíbrio (positivo ou negativo). Se o mercado enquanto fato não existisse, como explicar que em seguida a uma super safra de soja (e, portanto, de uma grande oferta no mercado) o seu preço tende a baixar?

De modo que …