Capítulo 4. Responsabilidade Civil dos Médicos e as Clínicas de Reprodução Humana Assistida

Autores:

Isadora Cé Pagliari

Débora Gozzo

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1. Introdução

A reprodução humana assistida é tema que sempre suscita um grande número de questionamentos, dada sua importância para a sociedade, em especial porque muitos casais não conseguem ter filhos sem a ajuda da chamada medicina reprodutiva. Apesar de o tema ser bastante tratado na literatura jurídica pátria, até o momento não se tem uma lei específica a regulamentá-lo. Isso faz com que se tenha de utilizar do Código de Ética Médica, da Resolução do Conselho Federal de Medicina, que disciplina essas técnicas – a atual é a de número 2.168/2017 –, bem como o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, que são aplicados sempre que surgem conflitos entre médicos e pacientes no campo da responsabilidade civil. Afinal, a relação médico-paciente, neste caso, é de consumo e, de acordo com a lei consumerista, o médico tem o dever de informar o paciente acerca do procedimento, em linguagem clara e compreensível – transparente, enfim –, para que ele possa decidir ou não pelo emprego dessas técnicas e de suas consequências. O consentimento livre e esclarecido do paciente tem de ser obtido antes da utilização de qualquer uma das técnicas de reprodução humana assistida, como em todas as relações desse tipo, mas aqui, mais do que nunca, porque se está tratando da concepção de uma nova vida não no útero de uma mulher, mas, sim, em um laboratório.

Neste sentido buscar-se-á, neste artigo, trazer à baila algumas decisões de Tribunais pátrios, que já foram confrontados com essas questões, a fim de que a responsabilidade dos envolvidos nesses procedimentos, ou seja, médicos e clínicas de reprodução humana assistida, seja analisada com fundamento em casos práticos.

Assim é que o objeto de estudo inicial serão as próprias técnicas de reprodução humana assistida. A seguir se passa ao exame do consentimento livre e esclarecido, termo que deverá ser assinado pelo paciente, para que o médico possa agir. Por fim, serão analisados alguns dos aspectos que interessam ao campo da responsabilidade civil, como a responsabilização do médico na violação do dever de informar sobre os riscos e benefícios do emprego dessas técnicas.

Para a confecção deste texto as autoras empregaram basicamente o método da revisão bibliográfica.

2. Aspectos basilares das técnicas de reprodução humana assistida e a devida realidade normativa

Muitas são as razões que atualmente levam as pessoas a recorrerem às técnicas de reprodução humana assistida. De início, o fator talvez mais preponderante seja a infertilidade, 3 masculina ou feminina. As suas causas são diversas e podem atingir desde pessoas jovens, até aquelas que detêm uma vida saudável, mas optam por conceber um filho em idade mais avançada, quando o envelhecimento natural do corpo humano inibe o desenvolvimento do processo de “conceber” naturalmente.

A Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida destaca que, com a projeção do sexo feminino no mercado de trabalho, é cada vez mais comum o adiamento da gravidez 4 , mais conhecida como socialfreezing, nos termos em inglês. Nesse sentido, destacam-se os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE:

Desde o fim dos anos 1990, o número de mulheres que se tornaram mães depois dos 40 anos aumentou em 88,5% – passou de 48.402, em 1998, para 91.212, em 2018. Os dados também mostram que, no início dos anos 2000, cerca de 615.705 crianças nascidas vivas tinham mães entre 30 a 44 anos. Quase 20 anos depois, no final de 2018, o número de crianças com mães nessa faixa etária era de 1.054.016 5 .

De acordo com Hitomi Nakagawa 6 , os principais motivos apontados pelas mulheres para adiar a gestação são: “ainda não ter encontrado o parceiro, a plenitude profissional e o desejo de estabilidade financeira” 7 . Com isso, a criopreservação (congelamento de óvulos) tem sido uma alternativa às mulheres que desejam adiar a maternidade ou àquelas que necessitam cuidar da saúde em decorrência de doenças como câncer e tratamentos de radioterapia ou quimioterapia.

Com o auxílio da tecnologia reprodutiva, expandiu-se consideravelmente o conjunto de possibilidades para que casais inférteis ou parceiros que, “pela sua natureza não podem se reproduzir como casal, como os pares homoafetivos” 8 , possam conceber. Mas não só. Isso também pode ocorrer nas hipóteses em que uma pessoa sozinha deseje ter um filho. Neste caso, haverá necessidade de se utilizar de material doado, seja sêmen, óvulo, ou embrião, como último recurso 9 .

A fecundação é o processo biológico natural pelo qual, por meio da relação sexual, os gametas masculinos e femininos se unem no sistema reprodutivo feminino, formando o embrião e dando origem ao que, a partir do nascimento com vida, denominar-se-á de pessoahumana. Por sua vez, a reprodução humana assistida (RHA) 10 consiste em um conjunto de métodos artificiais desenvolvidos para a concepção humana, realizados em laboratório. Ela compreende desde a mera introdução de gametas masculinos no sistema reprodutivo feminino até as mais refinadas técnicas de fertilização in vitro, sendo a mais conhecida o bebê de proveta.

Na lição de Deborah Ciocci e Edson Borges Júnior, pela expressão reproduçãohumanaassistida, dever-se-á abarcar “toda reprodução humana realizada, de algum modo, com assistência médica, como tratamento de saúde, com técnicas lícitas que devem ser vistas como tratamentos de saúde reprodutiva em sentido amplo” 11 .

Para o Conselho Federal de Medina, as técnicas de RHA têm o papel de “auxiliar a resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação” 12 . Neste contexto, há de se ressaltar que tais técnicas se desenvolveram no decurso do tempo e, deste modo, proporcionaram outras formas de ampliar o projeto parental, aferindo a probabilidade de alcançar o objetivo de ser mãe e pai.

Bruno Torquato de Oliveira Naves e Maria de Fátima Freire Sá elucidam que se recorre à RHA quando “há impotentia coeundi (de ereção ou ejaculação), incluindo-se aí …