2.3. A INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA COMO DESDOBRAMENTO DO DIREITO À PROVA

Segundo Luigi Ferrajoli, a paridade de partes no processo penal pressupõe a presença de duas condições. Em primeiro lugar, é indispensável que o juiz não tenha funções acusatórias e que, reciprocamente, a acusação pública não tenha funções judiciais. A segunda condição consiste em assegurar à defesa a mesma dignidade e os mesmos poderes de investigação reconhecidos ao Ministério Público. 1

Defende o autor italiano, nesse sentido, que, para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é preciso dotar a defesa das mesmas capacidades atribuídas à acusação, o que exige que o imputado seja assistido por um defensor, de modo a poder competir com o Ministério Público em condições de igualdade. É necessário, ademais, que o papel contraditor da defesa seja admitido em todo estado e grau do procedimento e em relação a cada um dos atos probatórios, desde as averiguações preliminares e perícias até o interrogatório do imputado, dos reconhecimentos aos testemunhos e acareações. Ou seja, a opção acusatória exige que ao imputado e ao seu defensor seja reconhecida uma ampla esfera de intervenção em toda atividade probatória levada a efeito ao longo da persecução penal. 2

Prosseguindo com esse raciocínio, remete-se à lição de Antonio Scarance Fernandes, ao afirmar que, além de necessária, indeclinável e plena, a defesa deve ser efetiva, não sendo suficiente uma aparência de defesa para que se possa falar em verdadeira igualdade de partes. Em outros termos, trata-se de dizer que o fato de ter o réu defensor constituído, ou de ter sido nomeado advogado para sua defesa, não basta. É também necessário que exista, no processo, atividade efetiva do advogado no sentido de assistir o imputado. 3

Essas lições se complementam com as de Geraldo Prado, ao demonstrar que o advogado (ou defensor) exerce um múnus público e deve, portanto, contar com os poderes necessários para desempenhá-lo de forma efetiva:

Assim, é lícito acentuar que o advogado ou defensor exerce um múnus público (contribuindo em grande parte para a resolução da causa conforme o direito) equilibrado por tudo quanto, no exercício da sua atividade, imponha a atuação ou omissão, ambas necessárias à preservação ou conquista de posições jurídicas de vantagem para o acusado, conforme o direito.

Essa é a razão pela qual se concebe, em um processo acusatório, a positivação de poderes do advogado do acusado para se opor à vontade deste último, sempre que divise, nas consequências da manifestação dele, operação de grave prejuízo jurídico. 4

Consoante a visão de Franklyn Roger Alves Silva, o acesso adequado aos meios de prova está condicionado à possibilidade de o acusado propor a produção de quaisquer meios relevantes e admitidos no ordenamento jurídico. Em sua analogia, não bastaria o “convite para a festa processual”, sendo imprescindível que a defesa pudesse comparecer ao evento processual e desfrutar de tudo quanto …