9. Utilização de Precatórios no Pagamento de Outorgas em Concessões e Parcerias Público-Privadas

Sumário:

• Introdução
• 1. Ressalva prévia – a questão do pagamento pela outorga em ppp
• 2. Breve histórico
  • 2.1. As previsões da Lei 8.031 de 1990
  • 2.2. As “moedas” previstas na Lei 9.491
  • 2.3. As alterações introduzidas pela Lei 13.360/2016
  • 2.4. A Emenda Constitucional 113
• 3. As previsões da ec 113
  • 3.1. O precatório como “moeda”, o mercado secundário e o financiamento de projetos de infraestrutura
  • 3.2. A questão do mercado secundário e a função original dos precatórios
  • 3.3. As limitações quanto à origem do precatório: emissão contra o “mesmo ente” ou “respectivo ente federativo”
  • 3.4. O recebimento de precatório como compensação
  • 3.5. A apresentação de precatórios como uma faculdade do credor
  • 3.6. A questão da modulação de como se dará a aceitação de precatórios a título de pagamento
  • 3.7. Autoaplicabilidade para a União e necessidade de regulamentação para os demais entes
  • 3.8. Abrangência dos pagamentos que podem ser feitos mediante precatórios
  • 3.9. O valor a ser atribuído ao precatório: valor de face
  • 3.10. Utilização de precatórios em contratos em curso
• Conclusões

Rafael Wallbach Schwind

Doutor e Mestre em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo. Visiting scholar na Universidade de Nottingham. Fellow do Chartered Institute of Arbitrators (CIArb). Advogado.

Introdução 1

O tema deste artigo diz respeito à utilização de precatórios para pagamento de outorga em licitações de concessões e para a aquisição de participação acionária de empresas estatais em processo de privatização ou de desinvestimento.

A possibilidade de utilização de precatórios para esses fins, introduzida no ordenamento por meio da Emenda Constitucional nº 113 (“EC 113”), de 8 de dezembro de 2021, suscita questões interessantes. 2 Afinal, essa possibilidade depende de regulamentação e outras medidas preparatórias para que seja efetivamente aplicada? Quais os limites e as decorrências dessa possibilidade do ponto de vista do orçamento público e da própria dinâmica das licitações e dos contratos de concessão, PPP e similares?

1. Ressalva prévia – a questão do pagamento pela outorga em ppp

A existência de pagamento pela outorga de um contrato de PPP pode parecer um contrassenso. Afinal, a sistemática das PPP, que envolvem contraprestações públicas, parece incompatível com a previsão de pagamento pela outorga. Se há margem para pagamento de outorga, talvez nem fosse o caso de licitar o projeto sob a formatação jurídica de uma PPP. Seria o Estado tirando com uma mão e dando com a outra.

Entretanto, a plasticidade 3 das PPP é avessa a generalizações tão taxativas.

Muito embora não haja para as PPP a previsão de critério de julgamento vinculado à maior outorga, conforme se extrai do art. 12, inciso II, da Lei 11.079/2004 , é plenamente possível que certos projetos, no limite da autossustentabilidade financeira, acabem envolvendo pagamento pela outorga.

É o que ensinam Mauricio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado. Segundo os doutrinadores, há projetos que, por estarem no limite de sua autossustentabilidade financeira, admitem potencialmente “sua implementação com uma contraprestação pública tendente a zero ou mesmo com pagamento pela outorga. Ou seja, trata-se de projeto no limiar entre concessão comum e PPP”. 4

Numa situação em que o projeto foi modelado por cautela como PPP, surgiria dúvida sobre a legalidade de o edital da licitação admitir proposta de contraprestação zero ou mesmo de pagamento pela outorga. Entretanto, os doutrinadores defendem que, sendo bem tratada no edital, eventual previsão de pagamento pela outorga em PPP não seria ilícita. Segundo eles: “[a] modelagem do projeto como PPP não pode excluir a hipótese de obtenção pelo Poder Público, no procedimento licitatório, de melhores condições que as que estimou, sob pena de configurar restrição indevida à competição, especialmente quando não houver definição de critério de inexequibilidade do projeto, mas apenas assimetria de valoração, decorrente de sua natureza, e em limites que são até mesmo previsíveis (posto que o edital tratou da hipótese)”. 5

Os …