Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região TRT-10 - Recurso Ordinário: RO XXXXX01201910000 DF XXXXX-2013-811-10-00-8 RO - Inteiro Teor

1. VÍNCULO DE EMPREGO. PERÍODO ANTERIOR AO PERÍODO REGISTRADO NA CTPS. ÔNUS DA PROVA. Não constatado o trabalho em período anterior ao registro, ônus do reclamante quanto a fato constitutivo de direito (CLT, art. 818; CPC, art. 333, I), mantém-se a sentença pela improcedência da pretensão. 2. MOTORISTA CARRETEIRO. SALÁRIO INFORMAL. COMISSÕES. PROVA. PAGAMENTO. Negado o pagamento de salário informal mediante comissão sobre o valor do frete, o ônus probatório é do empregado e não se desincumbindo do ônus legal, impõe-se a improcedência do pedido. 3. MOTORISTA CARRETEIRO. JORNADA. LEI Nº 12.617/2012. HORAS EXTRAS. É certo que a Lei nº 12.617/2012, espelhando a evolução jurisprudencial sobre o tema, garantiu aos motoristas profissionais o direito à jornada de trabalho controlada, o que lhes poderá ensejar o pagamento de horas extras. Não obstante, se o próprio autor não descreve a jornada de trabalho, vindo a confessar, outrossim, em depoimento pessoal a existência de trabalho autônomo paralelo com outras empresas, não há razão para reformar sentença de improcedência, ante a impossibilidade de se aferir o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa empregadora.

A Juíza ROBERTA DE MELO CARVALHO, atuando na 1ª Vara de Araguaína/TO, por intermédio da sentença a fls. 352/357, julgou totalmente improcedente a pretensão obreira. O autor recorre a fls. 358/364, nos seguintes aspectos: reconhecimento de vínculo de emprego em período anterior ao registrado na CTPS, reconhecimento de salário informal a título de comissões e horas extras. Contrarrazões a fls. 366/368 e fls. 371/376. Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho (RITRT, 102). É o relatório.

ADMISSIBILIDADE Regular, conheço parcialmente do recurso, a saber, apenas quanto aos tópicos em que houve regular argumentação. No que tange ao “pedido de reforma na íntegra da sentença, para condenar as recorridas ao pagamento de todas as verbas descritas na inicial” (fls. 363), este não merece conhecimento, pois, por demais genérico, não impugna os fundamentos da sentença. MÉRITO VÍNCULO DE EMPREGO. PERÍODO ANTERIOR AO REGISTRADO NA CTPS. ÔNUS DA PROVA A magistrada de origem assim decidiu a questão: “É cediço que, conforme dispõe a Súmula 12 do TST, as anotações do contrato de trabalho em CTPS gozam de presunção relativa de veracidade, podendo ser elididas por prova em contrário, bem assim que, a teor do 464 da CLT que o salário deve ser pago mediante recibo, formalidade que deve ser observada pelo empregador. No caso dos autos, a cópia da CTPS (fl. 15) evidencia que o autor foi contratado no dia 01.11.2012 para receber salário de R$ 1.100,00 e os recibos de pagamento de fls. 147, assinados pelo reclamante, também demonstram o referido salário. O autor não comprovou, por qualquer meio, que prestou serviços para a reclamada em período anterior ao registrado na CTPS, tendo a testemunha apresentada dito que “não se recorda quando o autor foi contratado”. Em seu recurso ordinário, o autor pede a reforma da sentença, acenando com a confissão do preposto e o depoimento da testemunha. Vejamos. Ao contrário da tese recursal, não há comprovação – ônus do obreiro – de que houve vínculo de emprego em período anterior ao registrado. Do depoimento do preposto é impossível colher-se a confissão, uma vez que este, retificando a afirmativa anterior, disse que o primeiro dia de trabalho “foi a data que está no registro” (fls. 348). A única testemunha ouvida, por sua vez, afirmou textualmente “que não se recorda quando o autor foi contratado” (fls. 348/v). Não constatado o trabalho em período anterior ao registro, ônus do reclamante quanto a fato constitutivo de direito (CLT, art. 818; CPC, art. 333, I), mantém-se a sentença pela improcedência da pretensão obreira. Nego, pois, provimento ao recurso, no particular. MOTORISTA CARRETEIRO. SALÁRIO INFORMAL. COMISSÕES. PROVA. PAGAMENTO A magistrada originária julgou improcedente a pretensão no particular, ao entendimento de que o reclamante não comprovou o recebimento de salário diverso daquele indicado na CTPS e recibos de pagamento. O autor insiste na tese de que a reclamada, a par do salário fixo registrado (R$1.100,00), lhe pagava comissão equivalente a 10% do valor dos fretes realizados, alcançando o patamar de R$4.000,00. Busca o pagamento de diferenças em parcelas contratuais e resilitórias e reflexos correspondentes. Pois bem. Quanto ao salário informal, efetivamente, não há prova de tal pactuação ou pagamento, ônus do reclamante, diante da negativa defensiva. O depoimento testemunhal, por sua vez, não socorre a tese obreira, haja vista que a testemunha alegou que “o salário era composto apenas de comissões; que a média salarial era de R$3.000/R$3.800; que a comissão era calculada com base no frete e era de 10%.” Como se pode observar, a testemunha relata padrão remuneratório de comissionista puro, diverso daquele defendido na causa de pedir, circunstância que leva a tese autoral ao desamparo. Em tal contexto e em respeito às impressões da julgadora de origem, deve ser mantida a sentença. Nego, pois, provimento ao recurso, também nesse tópico. MOTORISTA CARRETEIRO. JORNADA. LEI Nº 12.617/2012. HORAS EXTRAS A Juíza de origem indeferiu o pedido de horas extrascom estes fundamentos, em suma: “O autor fundamenta seu pedido de pagamento de duas horas extras diárias na minuta do CCT que junta aos autos e na efetiva prestação de labor em jornada elastecida. De início, registre-se que os instrumentos coletivos são solenes, nos termos do art. 613 da CLT, de modo que a simples minuta, por si só, não têm o condão de vincular as partes. Por outro lado, é cediço que a Lei nº 12.619, de 30 de abril de 2012, passou a disciplinar, como direito dos motoristas profissionais, jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do art. 74 da CLT, de modo que esses profissionais não mais se enquadram na exceção do art. 62, I, da CLT. Nesse contexto, observa-se que o autor em nenhum momento do vínculo se enquadrou na hipótese exceptiva do art. 62 da CLT. Ocorre que aos autos não foram colacionados controles de jornada, tampouco há informação de que a primeira reclamada conta com mais de 10 (dez) empregados em seus quadros, de sorte que o ônus de comprovar a jornada de trabalho exposta na exordial é do autor, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, na esteira do artigo 818, da CLT, e 333, I, do CPC. Quanto à matéria, o depoimento da testemunha ouvida, Sr. Josivaldo Tavares Cardoso mostra-se inservível como meio de prova, uma vez que trabalhou para a empresa reclamada em momento anterior ao contrato de trabalho mantido entre as partes. Aliado a tal fato, insta destacar que nos termos da OJ nº 332 da SDI1, não havendo outros elementos de controle, o tacógrafo não se presta para evidenciar a jornada de trabalho do empregado. Nesse raciocínio, tenho que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar suas alegações, do resulta a improcedência do pedido de pagamento de horas extras e repercussões postuladas.” O autor alega, em recurso ordinário, que o direito em análise foi demonstrado pela prova oral, aliada aos tacógrafos juntados. Afirma que “a jornada descrita na inicial é comum a centenas de motoristas nesse país” (fls. 361). Prossegue, afirmando restar provada a fiscalização da jornada pelo empregador, seja por meio de tacógrafos, como também por monitoramento via satélite. Vejamos. A matéria é regulada pela Lei nº 12.617/2012, em seu art. 2º: “Art. 2o São direitos dos motoristas profissionais, além daqueles previstos no Capítulo II do Título II e no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal: V - jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador”. No caso em exame, tendo em vista que a vigência da referida Lei alcança o período contratual, o contrato por ela deveria pautar-se. Não obstante, o caso traz peculiaridade, uma vez ter restado incontroverso o fato de que a empresa não controlou a jornada de trabalho, para efeito de eventual percepção de horas extras. Nesse sentido, inclusive, está o depoimento pessoal do autor, pois “tinha liberdade para decidir sobre as paradas para alimentação e banho”, embora tivesse hora determinada para chegar ao destino (fls. 348). Como se pode ver, o compromisso de ambas as partes era, apenas, com a data da entrega da mercadoria. Depreende-se de tal contexto fático que a nova legislação, embora estivesse já em vigor, não logrou revestir-se da eficácia necessária a alcançar a relação de direito material travada entre as partes. Forçoso concluir, assim, que, a empresa, onerada com a obrigação de controlar a jornada, não cumpriu sua obrigação; tal conduta, refletindo-se no processo, atrairia a presunção da jornada descrita na petição inicial, forte na aplicação analógica da Súmula 338 do TST, com os balizamentos dos demais elementos instrutórios dos autos. Ocorre que, analisando a causa de pedir, o que se observa é que o autor, na verdade, em nenhum momento descreveu sua jornada de trabalho para efeito de percepção de horas extras. Antes, apenas alega que perfazia determinado montante de horas em determinadas rotas de entrega de mercadorias, já inclusos os períodos de descanso, a saber: duas vezes por mês, São Paulo – Araguaína, 36 horas gastas no total; duas vezes por mês, rota São Paulo-Belém, 60 horas gastas; duas vezes por mês, rota São Paulo – Belém, 60 horas; quatro vezes por mês, rota São Paulo – Palmas 36 horas; duas vezes por mês, rota São Paulo – Marabá, 45 horas. A par disso, confessa o autor em depoimento que não trabalhava com exclusividade para sua empregadora, mas prestava serviços também a outras empresas, notadamente no trajeto Araguaína – São Paulo. Impossível, em tal contexto, estabelecer-se parâmetro para efeito de horas extras, além daquelas presentes nos recibos de pagamento por força de cláusula coletiva, recibos cuja idoneidade o autor não logrou desconstituir. É certo que a Lei nº 12.617/2012, espelhando a evolução jurisprudencial sobre o tema, garantiu aos motoristas profissionais o direito à jornada de trabalho controlada, o que lhes poderá ensejar o pagamento de horas extras. Não obstante, se o próprio autor não descreve a jornada de trabalho, vindo a confessar, outrossim, em depoimento pessoal a existência de trabalho autônomo paralelo com outras empresas, não há razão para reformar sentença de improcedência, ante a impossibilidade de se aferir o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa empregadora. Nego, pois, provimento ao recurso. CONCLUSÃO Conheço parcialmente do recurso e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da motivação esposada. É como voto.

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, em sessão turmária e conforme o contido na respectiva certidão de julgamento (ver fls. retro), aprovar o relatório, conhecer parcialmente do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento nos termos do voto do Relator.