A disparidade de armas na relação entre o fisco e os contribuintes

Com a crise de financiamento do Welfare State e o desmoronamento do socialismo real, temos um mundo marcado pela homogeneidade ideológica e pela unipolaridade militar. Nesse quadro, o avanço científico e tecnológico traz os fenômenos da Globalização e da sociedade de risco[1], marcados pelo pluralismo jurídico[2], com o esgotamento de um certo constitucionalismo baseado na centralidade do papel do Estado-nação, que não detém mais o monopólio do Direito.

No entanto, embora não se possa negar o fracasso do socialismo real, as dificuldades do Estado do Bem-Estar Social, o terrorismo e os desafios da sociedade de risco, por outro lado, também é preciso reconhecer que a mão invisível do mercado não resolveu as complexas questões sociais, em um mundo que confere liberdade para o capital volátil e apátrida, mas a nega para a maioria das pessoas do planeta, excluída do acesso aos bens e serviços mais elementares para a digna sobrevivência.[3]

Por isso, é preciso construir novos paradigmas para a época atual, que, pela proximidade, ainda não pode ser denominada, senão provisoriamente. São usadas expressões como pós-modernidade, modernidade reflexiva, modernidade ambivalente, modernidade tardia, Estado de Risco, Estado Subsidiário, Estado Pós-Social, entre tantas outras, para designar os tempos atuais, captando várias características dos nossos dias. No entanto, só o distanciamento histórico será capaz de identificar que facetas prevalecerão, a fim de caracterizar nosso tempo.[4]

Contudo, aos estudiosos do Direito não é dado procurar as soluções para os complexos fenômenos atuais, a partir de categorias jurídicas que foram forjadas no início da Era Moderna, vez que estas não são mais capazes de dar respostas aos problemas com que nos defrontamos hoje. Um novo mundo merece novas explicações. Se as que existem ainda não nos confortam, ao menos diagnosticam o caráter obsoleto das velhas fórmulas baseadas em éticas formais e matemáticas[5] e a necessidade do debate sobre os novos rumos.

É que com fim da época de ouro do Estado Social do Século XX, e com o advento do Estado Social e Democrático de Direito no Século XXI,[6] com as mudanças em relação “aos conceitos e categorias construídas em torno do princípio da soberania, como monismo jurídico, norma fundamental, poder constituinte originário, hierarquia das leis, direito subjetivo e segurança do direito”,[7] é indispensável a busca de novos paradigmas, nos quais o valor da segurança jurídica, vinculando-se aos interesses da sociedade, passa a ser efetivado não apenas pela legalidade numa acepção individualista, mas, a partir da sua reaproximação com o valor da justiça.[8]

Nesse cenário, se por um lado não há mais como garantir a tutela do direito individual do contribuinte, como se este fosse uma figura mitológica, desligada da realidade fática, por outro não se acredita mais que os interesses do Estado-Nação se confundem com os interesses da sociedade

Logo, não há mais como crer no mito de que exista um direito do contribuinte em contraposição ao interesse do Estado, pois a grande questão do Direito Tributário não é mais a relação vertical entre fisco-contribuinte, mas uma relação horizontal entre os vários contribuintes de uma mesma sociedade[9] ou até mesmo de diferentes países que concorrem num mesmo mercado, hoje globalizado. Na verdade, a lei fiscal apresenta uma natural ambivalência encontrada nos efeitos colaterais que uma medida positiva para determinados contribuintes representará ao direito de outros.

Por essa razão, a segurança jurídica do contribuinte ganha uma dimensão plural baseada na aferição da adequação dos critérios legislativos materiais e procedimentais à justiça fiscal e à repartição dos riscos e custos sociais, posto que, para que a liberdade seja abrangente, deve superar sua dimensão individual e ser capaz de atender aos agentes coletivos. Nesse novo contexto, em que a relação entre fisco e contribuinte é horizontalizada resta indispensável a repaginação do princípio da supremacia do interesse público[10], conceito por demais vago e quase sempre utilizado pelo Estado para violar direitos fundamentais.

Na seara tributária, o princípio da supremacia do interesse público acabou por justificar não só a adoção de critérios apriorísticos de interpretação favoráveis à cobrança do tributo, como também uma série de privilégios e garantias para a cobrança do crédito tributário que, embora necessários em sua maioria, acabaram sendo exacerbados, contribuindo para a sobrevivência no plano fático das teorias causalistas doutrinariamente superadas pelo advento da jurisprudência dos valores[11], diante de um contencioso administrativo técnico mas com um incipiente grau de imparcialidade institucional e um poder judiciário não especializado.

Nesse cenário de prevalência do interesse público sobre os direitos fundamentais que, em plena ditadura militar, foi promulgada a Lei 6.830/80, a Lei de Execução Fiscal (LEF), que dispõe sobre a cobrança da dívida ativa da União, dos Estados e dos Municípios, inclusive a de natureza tributária, com o revelado intuito de...