A economia na dinâmica do direito concorrencial brasileiro

Deslocando o tema de meus primeiros textos nesta coluna, até então sobre os gastos tributários indiretos como forma de atuação do Estado sobre a economia, no texto de hoje gostaria de tecer considerações sobre o uso de elementos da ciência econômica no direito concorrencial.

O direito concorrencial brasileiro teve seu fortalecimento institucional, normativo e doutrinário recente, com forte influência de teorizações econômicas norte americanas.

Ao se privilegiar o uso de vocabulário e de técnicas da economia, muitas vezes, o estudo da relação entre economia e direito parece pressupor que exista algo como “a ciência econômica”, um saber com pontos de partida bem estabelecidos e bases científicas consolidadas. As dúvidas, crises e inquietações metodológicas estariam no direito, que precisaria de uma metodologia como a do law and economics para evoluir e produzir melhores resultados, reduzindo suas incertezas[1].

Não à toa Herbert Hovenkamp mencionou que “o mercado das ideias econômicas não é diferente do mercado de outros produtos e serviços. Quando uma demanda surge, alguém tentará supri-la a partir de alguma fonte qualquer”[2], ou seja, as teorias econômicas são desenvolvidas a partir de demandas especificas de suas épocas e também apara confrontar outras teorias, seja por razões puramente metodológicas ou, o que é mais comum, por razões ideológicas e metodológicas.

Essa premissa nos conduz ao entendimento de que a defesa do estudo conjugado entre economia e direito parte de escolhas muito sérias, por vezes negligenciadas: qual teoria jurídica? (positivista clássica?, contemporânea? jusnaturalismo? moralismo jurídico?); qual teoria econômica? (neoclássica? neoschumpeteriana? keynesiana? marxista?). Quem estabelece essas escolhas ou o faz com a certeza do que pretende (conta de chegada) ou atua de forma ingênua.

O debate econômico sobre a evolução das legislações de diversos países e de sua aplicação está longe de ser homogêneo e sequer de passar pelos mesmos pressupostos ou fases. Nos Estados Unidos da América, por exemplo, uma escola que tem, há tempos, despertado certo fascínio em alguns juristas brasileiros é a Escola de Chicago (com ou sem os desdobramentos que justificariam alterar a denominação para “pós-Chicago). Essa escola surge no contexto de reação a uma atuação severa e estrita da legislação antitruste por parte da Corte Supremo daquela nação.

Economistas e juristas desenvolveram uma série de estudos para tornar o direito concorrencial mais técnico, o que, do ponto de vista político, contudo, coincidiu com a ascensão de um grupo conservador de economistas e juristas que, em breve, estaria em várias esferas do Poder, a partir dos governos de Ronald Reagan (“government was the problem and not the solution”) e de George Bush.

A Escola de Chicago teve como fundamento a análise das indústrias com base em sua eficiência produtiva (produzir e distribuir bens econômicos incorrendo no menor volume possível de custos). Robert Bork, um dos juristas centrais da escola, escreveu um importante livro[3] para criti...