A família Bolsonaro e a ordem de valor(es) da Constituição de 1988

As dedicatórias feitas pela "família Bolsonaro" na votação do processo de impeachment, no último domingo (17/4), vem causando comoção nacional. Pai e filho dedicaram seus votos em aclamação à ditadura militar no Brasil, um deles, inclusive, em honra ao coronel Ustra, chefe do DOI-Codi do II Exército em São Paulo. Sem se ater ao mérito do voto em si, fosse ele a favor ou contra o processo de impeachment, há que se tecer um esforço bastante considerável do ponto de vista constitucional no discurso dos "Bolsonaros". Afinal, não teria sido a Constituição de 1988 a carta que libertaria justamente do autoritarismo ditatorial aclamado pelos Bolsonaros?

Fato é que, em tempos em que a palavra democracia está tão em voga, é inevitável ao constitucionalista moderno ressalvar algumas questões primordiais, relativas à história dos conceitos do Direito Constitucional dos últimos 60 anos. Segundo Anton Schutz, baseando-se em Pierre Legendre, a historia do Direito ocidental teria sido sempre uma história do Direito fora do Direito[1]. Que não seja a história da Constituição brasileira uma história da não democracia dentro democracia. Tomemos pois uma breve análise de como vem se portanto o Direito Constitucional do pós-guerra, sobretudo na ideia de constituição como ordem de valor ("Wertordnung des Grundgesetzes")[2], a qual, apesar de não estar positivada nas constituições, tem assumido uma posição central na argumentação de tribunais constitucionais no mundo, corroborando não mais que os próprios valores constitucionais inerentes à determinada ordem.

Embora o conceito da Constituição como ordem de valor tenha servido para dar respostas a inúmeros casos práticos constitucionais no cenário do pós-guerra, no Brasil a reconstrução desse conceito acabou sendo ofuscada pelo fenômeno de larga adoção da “teoria dos princípios”, amplamente perceptível a partir dos anos 1990. Isso se deixa observar claramente pela forma com que foi interpretado o caso Lüth de 1954. Consequência dessa interpretação é a criação do mito fundacional da jurisdição constitucional moderna, na qual a Constituição ganha carta branca para intervir em todos os âmbitos sociais sem a necessidade de maiores considerações sobre a dinâmica própria de cada campo de atuação[3]. Atualmente, essa dimensão objetiva dos direitos fundamentais, importante dimensão ao lado dos direitos de defesa, vem sendo cada vez mais criticada, principalmente em sua aplicação em âmbitos dinâmicos da sociedade[4]. Entretanto, afora o caso Lüth de janeiro 1958[5] e sua encenação mítica criada pela teoria dos princípios, o conceito de Constituição como ordem de valor, seja pela história de seu surgimento, seja pela recorribilidade prática do conceito, vem novamente à luz diante o discurso dos Bolsonaros. Pois que a aplicação atual do conceito tematiza justamente a unidade da diferença dentro de uma ordem constitucional democrática, ou seja, a identidade de uma ordem jurídica constitucional na sua acepção negativa. Em outras palavras, numa sociedade plural nao se pode falar em identidade da constituição senão de uma forma negativa, inter alia, de acordo com sua experiência institucional ao que ela se opõe historicamente.

Quando se trata da incorporação do conceito de ordem de valor, a partir da década de 1950, na prática de fundamentação constitucional do Bundesverfassungsgericht há que se falar em primeiro plano de sua dimensão histórica, pois que constitui o conteúdo vago desse conceito[6]. Na Alemanha, as primeiras decisões, as quais recorre-s...