A febre dos enunciados e a constitucionalidade do ofurô! Onde está o furo?

Porque o furo da crise é mais embaixo
Estou fora do país e leio que a última polêmica de Pindorama é se a colocação de um ofurô em sacada de apartamento fere... a Constituição. Claro, também tem a discussão acerca do máximo de páginas que uma petição pode conter. Fantástico. Não esqueço também da invenção do “princípio da conexão”, pela qual Pindorama se sobressai na ciência e “vai em busca da verdade virtual”. Também tem a aplicação da ponderação para resolver se um pastor, que pensa que Deus é surdo, pode ficar pregando em determinado horário, circunstância que perturbaria um vizinho. E não é que a saída foi a ponderação? Discutiram a inconstitucionalidade do barulho do presbítero? Pamconstitucionalismo, a nova invenção? Por tudo isso, fazendo um trocadilho infame, penso que “ofurô” é mais embaixo. Seis avôs para um neto, quatro pais, metade da herança para a amante, indenização para o desamor do pai, inversão do ônus da prova no processo penal, portaria valendo mais do que a Constituição, jurisprudencialização do direito em um sistema romano-germânico (já existem mais enunciados e súmulas e OJs na Justiça do Trabalho que o número de artigos e parágrafos da CLT)... Onde vamos parar? Li também uma novíssima tese do direito pindoramense: segundo uma juíza, quem tem o carro roubado não precisa mais pagar as prestações de leasing! Definitivamente, o mundo está de olho na ciência jurídica de Pindorama! Vamos ganhar um Nobel... do ensino jurídico! Estocolmo: aqui vamos nós! Eis o preço que todos estamos pagando por termos pensado (e continuarmos pensando) que o direito é uma mera instrumentalidade. Uma ferramenta. E que pode ser ensinado por manuais de baixa densidade e resumos. E que qualquer assunto dá uma tese de doutorado. Enfim: que dogmática construímos? O custo? Olhemos para os lados. Como diz Nelson Rodrigues, tudo isso é fruto de muito esforço...! E o Conselheiro Acácio dizia: as consequências sempre vem depois. Numa palavra: mas o que isso tem a ver com o febre dos enunciados? Nada, é claro. Ou, melhor dizendo, tudo. Uma coisa não existiria sem a outra.

Porque não podemos dar respostas antes das perguntas
Sigo. Com efeito. Pensemos no sistema jurídico brasileiro ou no ordenamento como um todo, em como deveria ser a interpretação. Mas pensemos tudo isso como um papel dobrado sobre si mesmo. Só poderemos saber o que está dentro quando o desdobrarmos. Ou seja, primeiro teremos de abrir o papel. E isso quer dizer que somente saberemos o conteúdo no seu todo quando terminarmos de lê-lo. Isso é um pouco hegeliano. Mas é importante para podermos dizer que não podemos adivinhar as coisas e tampouco dar respostas antes que as perguntas sejam feitas. A ave de Minerva só levanta voo ao entardecer.

Parece que os juízes e processualistas em geral que apostam em enunciados tem essa nítida fé na filosofia pré-moderna (sim, pré-moderna), reaproveitada pelo positivismo jurídico sintático do século XIX. Isto é, pensam que a filosofia é o espelho da natureza e o processo é o espelho do direito. Portanto, uma tentativa de fazer isomorfismos (espécie de Wittgenstein I retrô). Eis a pretensão positivista: transportar a realidade para dentro de conceitos. Na França isso ficou conhecido como exegetismo. Na Alemanha como pandectismo ou Jurisprudência dos Conceitos (Begriffjurisprudence).[1] Lei e direito sendo a mesma coisa. Não há espaço para a faticidade. É como se fosse possível fazer juízos abstratos.

Pois é isso que estão fazendo os neo-pandectistas-enunciadores. Pegam o novo CPC e dão o sentido antecipado. Uma cautelar de sentidos. Inaudita factum. Pior: dão um sentido para além ou aquém do Código. Nítido drible da vaca hermenêutico. Laboram com conceitos sem as coisas. Os conceitos antes dos casos.

E quando a realidade é mais forte, transfere-se o poder de decidir para o juiz. Bingo: eis as duas formas principais de positivismo: o primitivo (exegético) e o axiologista-voluntarista (por exemplo, o normativismo kelseniano, pelo qual juiz constrói normas e não há modos de controlá-los, porque juízes não fazem ciência, para Kelsen: fazem política jurídica — aliás, o que são os tais enunciados, senão política jurídica?).

Tudo isso, à evidência, é um despropósito com fortes toques de a-historicidade. Duzentos anos de atraso. Além disso, é um desrespeito à autonomia do direito. Consequentemente, é um desrespeito à democracia e conspurca até mesmo a forma como os Poderes são enunciados (e a anunciados) na CF: legislativo, executivo e judiciário. Sim, essa é a ordem, mesmo que o parlamento esteja com problemas em face do comando do nosso unabomber Cunha.

Somente uma forte dose de ironia pode combater essa onda pa...