A jurisprudência e a a dicotomia público vs privada

Desde o início do curso de Direito, professoes e alunos se veem envolvidos em meio a uma velha e empoeirada dicotomia. Provavelmente, logo no primeiro dia de aula, a tão famosa divisão que separa Direito Público de Direito Privado é colocada na pauta dos debates acadêmicos. Se puxarmos o fio da história para tentar determinar a origem dessa dicotomia, muito provavelmente seremos jogados no ambiente dos estudos romanistas realizados pelos juristas medievais que se debruçavam sob os tortuosos dilemas de interpretação do Corpus Juris Civilis. Todavia, é certo que estes estudiosos não encaravam essa dicotomia como nós tendemos a enquadrá-la contemporaneamente. Certamente, o modo como hoje essa questão é colocada entre nós está mais ligado à cultura jurídica europeia que se apresenta no horizonte do século XIX.

Trata-se, portanto, de um velho cacoete pedagógico que ainda continuamos a afirmar.

Um importante comparativista estadunidense, John Henry Merryman, afirma que no modo como a tradição europeia retrata essa divisão a dicotomia público vs privado assume ares de condição natural das estruturas jurídicas, como se a divisão entre Direito Público e Direito Privado fosse uma realidade inerente ao mundo jurídico. Nas palavras de Merryman: esta distinção aparece para a maioria dos advogados e estudiosos do Direito como fundamental, necessária e, em conjunto, evidente. Os tratados, as monografias e os manuais dos estudantes contêm discussões em torno dessa dicotomia frequentemente em tom dogmático e que a coloca fora de dúvidas. Os estudantes de Direito europeus ou latino-americanos que se encontram com essa distinção no começo de suas carreiras tendem a absorvê-la acriticamente, sem nenhum tipo de discussão. [1]

A dicotomia público vs privado revisitada

Tirante os exageros que uma generalização como essa pode acarretar, é preciso reconhecer alguma verdade nessa sentença de Merryman. Basta consultar um manual qualquer de introdução ao estudo do Direito para se deparar, logo entre os primeiros capítulos, com a referida dicotomia. Muitas vezes, o tratamento dado à questão é mesmo meramente descritivo, sem que apareçam na superfície do discurso os dilemas contemporâneos que colocam em xeque essa separação entre público e privado no Direito. Quando muito, há um alerta que se insere ainda em torno de uma discussão puramente conceitual para a dificuldade de se conceituar como ramo do Direito Público ou do Direito Privado disciplinas como Direito do Consumidor ou Direito do Trabalho. Diante da dificuldade farmacêutica de catalogação de tais disciplinas, cria-se, como solução para o problema, uma subdivisão categorial. O Direito do Trabalho, por exemplo, seria um direito social...

A discussão contemporânea, na verdade, é muito mais radical do que isso. O problema não é apenas de uma determinação categorial com características naturalistas, mas, antes, se reveste de uma perspectiva de fundamentação. De invasão, poder-se-ia dizer.

Na verdade, o que se coloca é uma necessidade de se descontruir essa clássica separação a partir de elementos que indicam ora uma invasão do público pelo privado; ora uma privatização do público.

No primeiro caso, o fenômeno da invasão do privado pelo público vem, geralmente, associado ao constitucionalismo do segundo pós-guerra e à verdadeira revolução cultural que isso representou para alguns países da Europa continental (a Alemanha é sempre o exemplo mais evidente). Nesse sentido, Paulo Bonavides já proclamou: Ontem, os Códigos; hoje, as Constituições...!. [2] De um modo muito similar, Jorge Miranda indicou esse novo modelo de constitucionalismo como um tipo de revolução no âmbito da teoria do Direito e da dogmática jurídica, similar àquela propiciada por Copérnico quando ofereceu uma alternativa científica ao modelo astronômico de Ptolomeu: tal como a terra cedeu lugar ao sol como o centro de nosso sistema planetário, os Códigos cederam lugar às Constituições como o centro do sistema jurídico. Falava, então, o professor português de uma revolução copernicana do Direito Público [3]. Ambos os autores atestavam o fato de que, a partir da segunda metade do século XX, as Constituições deixaram para trás sua tradicional concepção que atribuía a ela a estrita função de realizar a conformação política do Estado, estabelecendo um procedimento para produção legislativa e dos demais atos do Poder Público, tornando-se juridicamente vinculante, passando a prever um rol de direitos fundamentais que determinavam os conteúdos desta mesma produção normativa. Vale dizer na fórmula consagrada por Konrad Hesse , as Constituições do Segundo Pós-Guerra, mais do que simples folhas de papel, como queria Ferdinand Lassalle, possuem Força Normativa, vinculando diretamente as relações entre sociedade e Estado [4].

Essas questões colocariam...