A "ponderação de valores" ('normas'...) por meio das "técnicas de ponderação de interesses" ('princípios' e 'regras'...) no atual 'tecnicismo constitucional brasileiro' - e como deveria sê-lo...

Flávio Tartuce.

Com conteúdo prático fundamental para a compreensão da tendência da constitucionalização do Direito Civil, esse mesmo Enunciado n. 274 da IV Jornada prevê na sua segunda parte que em caso de colisão entre os direitos da personalidade deve-se adotar a técnica de ponderação.

Pela técnica de ponderação, em casos de difícil solução (hard cases) os princípios e os direitos fundamentais devem ser sopesados no caso concreto pelo aplicador do Direito, para se buscar a melhor solução.

Há assim um juízo de razoabilidade de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

A técnica exige dos aplicadores uma ampla formação, inclusive interdisciplinar, para que não conduza a situações absurdas. Este autor é grande entusiasta da utilização dessa técnica, como também são os doutrinadores do Direito Civil Constitucional e parcela considerável dos constitucionalistas.

(*) A sistematização da ideia de pesagem remonta ao estudo de Robert Alexy, professor da Universidade de Kiel, Alemanha, traduzido no Brasil por Virgílio Afonso da Silva, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Para o presente autor, parece que foram as lições do jurista tedesco que influenciaram a elaboração do dispositivo inserido no Código de Processo Civil de 2015.

De toda sorte, vale lembrar que Alexy trata em sua obra da ponderação de direitos fundamentais.

A ponderação constante do Novo CPC, denominada de 'PONDERAÇÃO À BRASILEIRA', é MAIS AMPLA, tratando de normas.

Abordando a inserção da norma no Novo Código de Processo Civil, demonstram Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Barbosa a INSUFICIÊNCIA de a PONDERAÇÃO ser utilizada APENAS para RESOLVER CONFLITOS de DIREITOS FUNDAMENTAIS.

>>> Segundo os autores, citando a posição de Humberto Ávila, “a ponderação não é exclusividade dos princípios: as regras também podem conviver abstratamente, mas colidir concretamente; as regras podem ter seu conteúdo preliminar no sentido superado por razões contrárias; as regras podem conter hipóteses normativas semanticamente abertas (conceitos legais indeterminados);

>>>>> as regras admitem formas argumentativas como a analogia.

Em todas essas hipóteses, entende Ávila, é necessário lançar mão da ponderação.

(...) Por outro lado, Ávila entende que nem mesmo o sopesamento é exclusivo dos princípios; as regras também possuem uma dimensão de peso.

(*) CRÍTICA:

Lenio Luiz Streck.

Alerte-se, contudo, que a técnica da ponderação é criticada por alguns juristas, caso de Lenio Luiz Streck, conforme suas colunas publicadas no informativo Consultor Jurídico.

Em um de seus mais destacados textos, argumenta o respeitado jurista:

“Surpreende, portanto, que o novo CPC incorpore algo que não deu certo.

Pior: não satisfeito em falar da ponderação, foi mais longe na tropelia epistêmica: fala em colisão entre normas (seria um abalroamento hermenêutico?), o que vai trazer maiores problemas ainda, pela simples razão de que, na linguagem jurídica, regras e princípios são... normas.

E são.

Já ninguém duvida disso.

Logo, o que vai haver de ‘ponderação de regras’ não tem limite.

Ou seja, sem exageros, penso que o legislador cometeu um equívoco.

Ou as tais ‘normas- que- entram-em-colisão’ seriam os tais ‘postulados’, ‘metanormas’ pelas quais se faz qualquer coisa com o direito?

Isso tem nome: risco de estado de natureza hermenêutico, eis o espectro que ronda, no mau sentido, o direito brasileiro”.

E arremata, propondo o veto ao comando pela Presidente da República, o que não ocorreu:

“Quem disse que a ponderação (seja lá o que o legislador quis dizer com essa expressão) é necessária?

Por exemplo, é possível demonstrar que essa história de colisão não passa de um álibi retórico para exercer a escolha arbitrária.

Posso demonstrar que onde se diz existir uma ‘tal’ colisão, na verdade o que existe é apenas um artifício para exercitar uma ‘livre escolha’.

Jusfilósofos como Juan Garcia Amado ironizam essa ‘manobra pseudoargumentativa’ que é lançar mão da ponderação.

O caso Elwanger é um bom exemplo, em que nada havia a ‘ponderar’ (o melhor texto sobre isso é de Marcelo Cattoni): bastava aplicar a lei que dizia que racismo é crime hediondo.

Na verdade, posso demonstrar que o argumento da ‘colisão’ sempre chega atrasado. Sempre”.

(*) CONCLUSÃO (Flávio Tartuce, Luis Roberto Barroso, doutrina majoritária, STJ e STF):

Na opinião do presente autor, a crítica não se sustenta. Começando pelo final do texto de Lenio Streck, a ponderação é sim necessária para resolver os casos de difícil solução.

Como resolver, por exemplo, o dilema entre a liberdade de imprensa e a imagem, conforme ainda será exposto?

Aplicando pura e simplesmente o art. 20 do Código Civil? Ora, isso conduziria à censura, a uma solução inconstitucional, como bem entendeu o Supremo Tribunal Federal no julgado sobre biografias não autorizadas, em junho de 2015.

Em reforço, não acreditamos que a ponderação é um ato de livre escolha.

Essa é a má ponderação, conforme o alerta do Ministro Luís Roberto Barroso, aqui antes exposto.

Nos termos do que consta do Novo CPC, seguindo as lições de Alexy, a boa ponderação sempre deve ser fundamentada e utilizada em casos excepcionais, quando a lei não traz a correta solução.

Por fim, o aumento do poder atribuído ao julgador nos parece saudável.

Isso tem sido incrementado pelas legislações contemporâneas não só no Brasil, como na Europa, baseado em conceitos abertos, conceitos legais indeterminados e cláusulas gerais.

O próprio Código de Processo Civil de 2015 confirma essa tendência.

O legislador reconhece que não pode prever tudo, resolver tudo, e atribui um pouco de seu poder ao julgador.

Qual sistema jurídico seria melhor do que esse?

Aquele pautado na estrita legalidade? Ora, o legalismo não vingou, está superado.

É o momento de abrir os sistemas jurídicos. Por que não confiar nos julgadores, deixando a fé somente no legislador?

Eu: "Fé" (como "substantivo próprio abstrato") só tenho no Criador ("Yahua" - "שוע").

Aos demais detentores do poder desse reino que vivemos na Terra e aqui no Brasil, especificamente no Rio de Janeiro-RJ, nós delegamos poderes (limitados pelas nossas "liberdades públicas fundamentais" e demais "direitos" como "cidadãos"...) com base no pacto social da legalidade baseada na auto imposição democrática representativa dos Poderes Constitucionais independentes e harmônicos e limitados entre freios e contrapesos entre si, naquilo que a Administração Pública deve auxiliá-los, em sua funções administrativas.

No mais, ao menos podemos falar que a experiência normativa e nomatológica de nossa ordem jurídica (ainda, sim!) predominantemente "regreira", não chegando a nem 10% do total de suas normas positivadas (apenas em sede federal e nacional...) baseadas em 'cláusulas abertas', 'princípios' e demais 'conceitos jurídicos indeterminados'...

Assim, a "técnica de ponderação" é inevitável para "conflitos reais" de "incongruências axiológicas" (quando há um embate axiológico - a priori valorativo e a posteriori necessariamente "principiológico").

Mas NÃO 'integralmente normativo', pois o professor Streck, em que pese toda excentricidade característica de sua polêmica personalidade, está "certo" (ou 'adequado', conforme nossa maioria intelectualizada de 'relativistas críticos'...), em detrimento das demais vozes de autoridade da doutrina atual, inclusive dos professores Tartuce e Barroso, em nossa humilde opinião, ao afirmar aquele que 'ponderação em conflito de normas' implicaria em 'ponderação de regras' também e que isso 'seria um absurdo'.

Sim. Isso é uma FALÁCIA TERMINOLÓGICA inclusive!

Com efeito!

"Regras" são necessariamente "comportamentos" definidos em "condutas concretas" (tais como "objetivos" de uma tática).

'Princípios' são necessariamente "comportamentos" definidos em 'finalidades abstratas' (tais como 'metas' de uma tática).

Conflito normativo baseado em 'condutas concretas' não é uma 'abstrata incongruência', mas uma "aparente antinomia", a qual não há ponderação, mas há "subjunção" da aplicação e vigência de uma regra e o afastamento e necessária revogação de outra, seja porque é mais recente, mais especializada ou de maior autoridade (como os critérios de conflito aparente de normas existem desde então...), naquilo que era ensinado como "all or nothing" por Ronald Dowrkin desde então.

É "simples assim" - tanto que nas lições de Ana Paula Barcelos (discípula de Luis Roberto Barroso, da UERJ...), a mesma sustenta, em síntese, que 'eventual embate entre princípios e regras', em homenagem a segurança jurídica é mais lógico que haja a prevalência (ao menos "a priori"...) da "regra", posto se tratar de uma norma mais concreta e segura para sua aplicação meio as necessidades de um caso concreto.

Enfim.

#PensemosARespeito.