A promessa de eficiências sociais não pode ser chamada de "bem-estar social"

A relação entre a ciência econômica e o Direito pode ser pesquisada a partir da influência daquela na criação de novas normas jurídicas (fundamentação primária) ou na sua aplicação cotidiana (fundamentação secundária).

Quando refletimos sobre o uso de técnicas ou da própria metodologia econômica para o funcionamento da aplicação do direito certamente o tema fica mais polêmico. Não desconhecendo que problemas econômicos e políticos participam ativamente no processo de formação do direito e até mesmo das convicções dos aplicadores do direito, adotar o método econômico como forma de aplicar o direito é um passo além, repleto de dificuldades e armadilhas.

Para nos posicionar logo de início, estamos entre aqueles autores que ainda defendem o positivismo jurídico. Nesse sentido, é importante evitar a falsa impressão de que defender modelos positivistas acarreta defender uma metodologia estilizada do século XIX, que prega a separação total dos saberes, a interpretação e aplicação mecanicista das normas jurídicas, enfim, a assepsia generalizada e a ausência de valores das normas do Direito. Usamos a expressão “contemporâneo” para reforçar essa ideia.

O positivismo contemporâneo contesta os construtos que pregam o retorno ao moralismo, a proeminência do Poder Judiciário na construção do Estado de Direito, a ênfase aos aspectos programáticos da constituição, à ponderação dos princípios e o uso argumentativo exagerado da proporcionalidade e da razoabilidade.

As decisões jurídicas, por deverem ser fundamentadas (com base no Estado de Direito, na constituição federal e na legislação vigente), o devem ser por argumentos e fundamentos jurídicos (teste do pedigree)[1].

De forma geral, não nos alinhamos às teorias consequencialistas, que elegem algum valor externo ao ordenamento jurídico como principal elemento teleológico a ser concretizado, seja a eficiência econômica conforme estilizada em um determinado tipo de teoria econômica (neoclássica, estática, de uma determinada escola), seja o moralismo jurídico de acordo com um rol de pressupostos elaborados a partir da estilização daquilo que, hoje, se denomina neoconstitucionalismo ou assemelhados[2].

Pois bem, a análise econômica do Direito, em sua vertente mais conhecida, identificada com a base econômica neoclássica estática e de curto prazo, típico da Escola de Chicago, propõe a análise das consequências das decisões jurídicas na perseguição de eficiência econômica, geralmente traduzida como bem estar social. Além da questão da importação de um determinado método de uma determinada escola econômica, temos aqui a problemática da adoção de metavalores que parecem ser científicos e objetivos (eficiência econômica) em detrimento (em oposição) ao ordenamento jurídico positivado democraticamente em nosso país.

A eficiência econômica, identificada retoricamente como bem estar social, acaba por revelar uma prestidigitação teórica, que fundiu eficiência econômica (produtiva) e bem-estar do consumidor.

Robert Bork, um dos representantes mais importantes do pensamento de Chicago, defendeu que a ênfase na aplicação do Direito (concorrencial, no caso do livro) deveria recair sobre a eficiência econômica e não sobre o esforço antit...