Alteração constitucional para ICMS Importação é insuficiente

A incidência do ICMS Importação após a Emenda Constitucional 33/2001 foi recentemente abordada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião dos julgamentos do RE 474.267 [1]e RE 439.796 [2], em sessão do Plenário no dia 6/11 [3]. No julgamento, o relator, ministro Joaquim Barbosa, referindo-se a voto vista do ministro Dias Toffoli, ponderou sobre a suficiência da legislação infraconstitucional para dar densidade às normas gerais em matéria tributária, bem como à regra matriz de incidência do tributo analisado, qual seja, o ICMS Importação incidente na aquisição de mercadorias ou bens por pessoas físicas e contribuintes não habituais. A questão posta naqueles casos e que aqui trazemos ao debate é: a insuficiência da alteração constitucional para dar densidade à regra matriz de incidência do ICMS, sendo necessária a alteração superveniente das normas gerais de Direito Tributário.

A alteração do texto constitucional com a Emenda 33/2001 conferiu nova competência tributária aos estados e ao Distrito Federal, acrescentando nova materialidade, bem como novos sujeitos passivos à regra matriz do ICMS Importação, de modo a perfazer a incidência jurídica sobre bens, e não apenas mercadorias, ampliando o critério pessoal as pessoas físicas e pessoas jurídicas que não contribuintes habituais do ICMS. A Lei Complementar 87/1996, no entanto, ainda delineava os contornos do exercício de uma competência tributária que carecia de atualização.

Pouco mais de um ano transcorreu até que as normas gerais de Direito Tributário fossem atualizadas pela Lei Complementar 114/2002, sedimentando o percurso de incidência tributária, principiado a partir da Constituição Federal até a norma individual e concreta, pois presentes todos os elos na cadeia de positivação do ICMS Importação reformulado, numa perspectiva eminentemente dinâmica [4].

Alguns estados, contudo, optaram por não aguardar a atualização das normas gerais de Direito Tributário, reputando suficiente a alteração no texto constitucional para conferir o fundamento de validade necessário à adequação das leis ordinárias estaduais ou distritais.

Com a citada modificação constitucional quis o constituinte garantir inexoravelmente que, das operações oriundas do exterior, o contribuinte do ICMS fosse toda e qualquer pessoa física ou jurídica que importasse mercadorias ou bens, sendo que a inclusão deste último vocábulo tornou desnecessária a inserção do produto nacionalizado na cadeia de comércio para a configuração do critério pessoal passivo da regra matriz.

Embora tal instituto garanta na prática melhores condições de oferta e demanda, com o significativo equilíbrio dos preços [5], a tentativa dos estados e do Distrito Federal de tributar as pessoas físicas e jurídicas contribuintes não habituais do ICMS data de antes da Emenda Constitucional 33/2001.

Tal atitude não passou despercebida pelo Supremo Tribunal Federal, que, em sessão plenária realizada em 24/9/2003, consolidando a interpretação da época, expediu a Súmula 660, em que se lê: não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto. Vale ressalvar que os precedentes da excelsa corte cuidam de fatos jurídicos tributários que antecederam a alteração constitucional.

No que pertine ao advento da Emenda Constitucional 33/2001, oportuna a ponderação de Roque Antonio Carrazza [6], ao asserverar que é a velha política do Governo, que sempre que perde uma questão, máxime na Suprema Corte, modifica a Constituição.

Sobreveio pouco mais de um ano depois, em 16/12/2012, a Lei Complementar 114, que alterou o artigo 4º da Lei 87/1996, permitindo uma incidência do ICMS nas operações de importação a toda e qualquer pessoa física ou jurídica que importasse mercadoria ou bem, independentemente da destinação dada ao objeto.

Assim, diferençavam três categorias de normas estaduais atinentes ao ICMS, a saber: i) aquelas que tributavam a importação de bens antes do permissivo constitucional; ii) aquelas instituídas logo após a alteração no texto constitucional, mas antes do advento da Lei Complementar 114/2002; iii) por fim, as normas estaduais instituídas após a modificação das normas gerais de Direito Tributário atinentes ao ICMS.

Quanto ao primeiro grupo, o ministro Joaquim Barbosa rememorou o quanto já decido pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 346.084 [7] e RE390.844 [8], oportunidade que restou sedimentado exegese de que o sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente, de forma que a norma jurídica posta deve encontrar seu fundamento de validade constitucional no momento em que integra o sistema, a saber, no de sua validade.

Esta é a circunstância fática que se quadra ao RE 474.267, oriundo do Rio Grande do Sul, em que a Lei RS 8820/1989, com alteração da Lei RS 10.908/1996, pretérita à Emenda 33/2001, regula a incidência do ICMS Importação tendo por sujeitos passivos pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, sem fundamento de validade constitucional à época de sua publicação [9].

Na mesma esteira está o RE 439.796, originado do Paraná, onde a Lei 11.580/1996 regulava a mesma materialidade, sem respaldo constitucional [10].

Assim, restou rechaçado pelo Supremo Tribunal Federal o exercício de competência estadual sem a previsão constitucional, que só viria em 2001, o que delineia os contornos do julgamento do RE 594.996 [11], oriundo do Rio Grande do Sul, em que fora reconhecida a repercussão geral e seguirá os entendimentos retro mencionados.

Outra é a situação dos estados que, motivados pela Emenda Constitucional 33/2001, que lhes ampliava a competência tributária, passaram a tributar tal materialidade, todavia, antes da previsão nas normas gerais de Direito Tributário, conforme resta evidenciado na tabela abaixo:

O exercício de tal competência fora efetivado antes da alt...