Antonin Scalia: conservadorismo e coerência na Suprema Corte dos EUA

O falecimento recente de Antonin Scalia, decano da atual composição da Suprema Corte americana, surpreendeu o mundo jurídico e político daquele país, que agora se depara com o desafio da indicação de um novo magistrado pelo Presidente democrata Barack Obama, em seu último ano de mandato, e a declarada disposição republicana em bloquear o processo no Senado, com o objetivo de assegurar a oportunidade de nomeação pelo próximo Chefe do Executivo. Deste modo, tem-se mais um capítulo da histórica contenda entre republicanos e democratas para, através de suas indicações, moldar a Suprema Corte às suas preferencias político-ideológicas.

Para além da política, a substituição de Scalia não será fácil. Ao longo de quase três décadas atuando como Justice, este ficou conhecido por uma série de posições polêmicas e, às vezes, inusitadas. Era notado pelo seu humor refinado e pelo viés um tanto midiático, que lhe distinguia da tradição consolidada de discrição entre os juízes da common law. Sua constante presença em programas de televisão, entrevistas e palestras em universidades lhe garantia a posição de juiz popular, a despeito de sua conhecida e pública oposição ao projeto de televisionamento das sessões do tribunal [1]. E, ao consolidar-se como o condutor da ala conservadora da Suprema Corte, assegurava voz a estes grupos no tribunal. Mais que isso, propunha – e encontrava seguidores – de controvertidos métodos de interpretação constitucional, que aplicou veementemente em seus julgados.

Scalia e a “reviravolta conservadora” na Suprema Corte

Indicado por Ronald Reagan em 1986, Scalia foi aprovado por unanimidade pelo Senado (98 x 0). Sua chegada à Suprema Corte deve ser compreendida no contexto das severas críticas dirigidas às Cortes Warren e Burger, consideradas ícones de um ativismo judicial liberal, sobretudo na proteção dos direitos e liberdades individuais. Como resultado desse protagonismo, viu-se o considerável alargamento dos conteúdos do direito à igual proteção das leis (equal protection) e do devido processo substantivo (substantive due process), previstos na 14ª Emenda Constitucional. Convictos de que o Tribunal também deveria desempenhar uma função “educadora” e “moral” na vida política americana, a Suprema Corte não hesitou em enfrentar delicadas controvérsias éticas e morais que suscitavam grande polêmica na esfera pública. Dessa época, são emblemáticos os casos Brown v. Board Education (1954), em que se entendeu como ilegítima a discriminação racial nas escolas, e Roe v. Wade (1973), pelo qual a Corte reconheceu o direito ao aborto.

Assim, com a aposentadoria do Chief Justice Earl Warren, a Corte Burger (1969-1986) inaugurou uma fase de inconstância entre a confirmação da linha liberal-progressista e afirmação de uma pauta conservadora. O Tribunal se mostrou menos conservador do que era esperado, considerada a maioria de juízes indicados por presidentes republicanos. Esta tendência se verificou nos julgados sobre regulação econômica, ambiental e proteção aos trabalhadores; mantida a linha de defesa quanto aos direitos civis, com decisões de inconstitucionalidade de leis estaduais e federais que previam distinção de tratamento entre homens e mulheres. Porém, os criticados precedentes liberais em matéria processual penal, ainda que não tenham sido propriamente revistos, deixaram – em algumas oportunidades – de ser aplicados [2].

A Suprema Corte tornou-se alvo, desse modo, de críticas dos representantes das mais diversas orientações políticas. A pressão sobre o Tribunal atingiu seu ápice a partir do controverso Roe v. Wade. A decisão dividiu - e ainda divide - a opinião pública e gerou uma notável mobilização dos grupos conservadores. Na doutrina jurídica, o debate não é menos controverso, com questionamentos – que se estendem até hoje - sobre todos os aspectos da manifestação “ativista” do tribunal [3].

Neste cenário, deu-se início a uma reação política conservadora capitaneada pelo Presidente Richard Nixon, no que foi seguido por Reagan. Este, ao anunciar a indicação de Scalia, destacou que em toda sua vida política havia defendido o princípio segundo o qual a Suprema Corte deveria interpretar o direito, em vez de criá-lo. Isso já demostrava a pretensão de mudança de rumos na atuação do Tribunal, que teria em Scalia a grande liderança de uma renascença conservadora.

Preservando a vontade dos Founding Fathers: originalismo e textualismo como métodos de interpretação

Scalia tem seu nome vinculado a posições conservadoras dentro da Corte, especialmente pela vigorosa defesa do originalismo e do textualismo como métodos adequados de interpretação constitucional. Sua posição como um dos expoentes do “originalismo” (ao lado de Robert Bork), está assegurada em sua obra “A matter of interpretation: Federal Courts and the Law” e, mais recentemente, em “Reading law: the interpretation of legal texts” (em co-autoria com Bryan A. Garner). Assim, foi tido como o responsável pelo revigoramento dessas doutrinas jurídicas nos últimos anos. Para ele, os juízes não deveriam aplicar a constituição de acordo com suas visões particulares sobre o “que deveria ser constituição”, tampouco poderiam ter a pretensão de corrigi-la. Caberia à Suprema Corte aplicá-la levando em conta o seu texto, da maneira como os constituintes o conceberam. Adverte que o textualismo não é sinônimo nem de interpretação literal, nem de niilismo: as palavras possuem limites semânticos e qualquer interpretação que ultrapassar essas fronteiras é ilegítima [4]. Contra o textualismo, ressaltava Scalia, é comum indagar como se deve proceder na hipótese de o texto legal apresentar ambiguidades. Na tentativa de rebater seus oponentes, defendia que primeiro o intérprete deveria tentar encontrar o significado original dos termos utilizados pela lei e, depois, deveria saber quais as implicações práticas decorrentes desse significado em contextos atuais. O originalismo, dessa forma, contribui com o textualismo e orienta o juiz na sua tarefa interpretativa.

Assim, essa doutrina defende que é possível extrair um sentido razoável das cláusulas constitucionais, determinável pelo seu texto e pela intenção dos constituintes (original intent). Uma Corte, sob tal perspectiva, não poderia valer-se de suas funções para acrescentar algo que não foi contemplado pelos framers.

As críticas ao ativismo judicial, neste ponto, defendem que a constituição não é uma constituição se ela pode ser substancialmente modificada ao sabor da vontade de alguns juízes. Sendo assim, onde o texto ou a história constitucional não oferece uma resposta inequívoca ao caso a ser decidido, a Corte deve adotar a autocontenção e deixar o tema a ser enfrentado no processo deliberativo democrático. A constituição, afirma Scalia, nem proíbe tudo que é ruim, nem obriga tudo que é bom. Suas imperfeições devem ser corrigidas pelo próprio povo mediante o processo de reforma constitucional, e não através das Cortes, que não possuem legitimidade democrática para tal finalidade.

Seguindo tal raciocínio, Scalia buscou situar o Tribunal numa posição que, ao seu ver, não comprometeria a vontade democrática dos legisladores. Em sua abordagem, o direito ao aborto, ao contrário do que fora decidido em Roe, não está assegurado em nenhuma parte do texto constitucional, sendo extravagante extrair tal conclusão do direito à privacidade. Por isso, tendo em conta que o direito ao aborto não é matéria constitucional, as deliberações sobre esse assunto deveriam ser realizadas na esfera política, por legisladores democráticos, e não por juízes não-eleitos.

Do mesmo modo, Scalia costumava exemplificar suas teses originalistas com a problemática da pena de morte. Defendeu que tal pena nunca fora vedada pela constituição, nem que tal proibição teria sido a pretensão dos constituintes, tanto que era amplamente utilizada nos processos criminais. Portanto, caberia aos Estados-membros, através de suas instâncias representativas, decidir pela sua adoção ou não da pena capital.

Vê-se, desse modo, que os originalistas, como Scalia, são refratários à ideia de uma living constitution, isto é, um documento que tem a capacidade de acompanhar uma realidade social dinâmica e que teria no Tribunal um dos principais responsáveis pela sua interpretação evolutiva. O problema, aponta o originalismo, é que se a constituição não é um documento estático, então alguém está fazendo tais alterações. E esse “alguém” está promovendo essas mudanças de acordo com a sua visão sobre o que é esta constituição. Logo, se se pensa que esse “alguém” é um grupo de juízes, consequentemente a constituição não passaria de uma coleção de ideias que tais intérpretes impuseram, arbitrariamente, à comunidade política. Assim, seria preciso reconhecer que à Corte Suprema não teria sido conferida nenhuma autoridade para emendar a Constituição sob o pretexto de interpretá-la.

Ao longo de 29 anos, coerência teórica

Mesmo defendendo posições polêmicas, Scalia buscou manter-se coerente à sua filosofia constitucional, ainda que o método interpretativo por ele proposto resultasse em decisões controvertidas. Foi o que se constatou em Obergefell v. Hodges, ocasião em que a Suprema Corte reconheceu a legitimidade do casamento homoafetivo. Sendo voto dissidente, Scalia considerou a decisão um “golpe judicial” e uma “ameaça à democracia americana”. Por outro lado, conduziu a maioria da Corte na polêmica decisão (5x4), em que se defendeu que a 2a Emenda Constitucional assegurava ao indivíduo o direito a possuir armas de fogo para fins de autodefesa (District of Columbia v. Heller).

Interessante notar que a menção às decisões de Tribunais estrangeiros, prática incentivada sob o chamado “cosmopolitismo constitucional”, também é compreendida como manifestação inadequada, por implicar no desconhecimento das fontes tradicionais do direito. Sobre o tema, é constantemente citada a crítica de Scalia na decisão do caso Lawrence v. Texas, em que afirma que a citação de julgado da Corte Européia de Direitos Humanos seria mais um recurso para o ativismo judicial.

Curiosamente, embora seus posicionamentos sejam enquadrados numa agenda conservadora, observa-se que a adesão ao originalismo poderia conduzir a conclusões, por vezes, surpreendentemente tidas por liberais. De fato, Scalia representou uma importante liderança no Tribunal em significativos julgamentos que ampliaram os direitos individuais dos acusados em matéria criminal (Crawford v. Washington), bem como reconheceram o direito ao protesto com a queima da bandeira americana, como decorrência da liberdade de expressão (Texas v. Johnson).

Em uma das decisões mais criticadas da Suprema Corte, a proferida em Bush v. Gore, a qual determinou a vitória das eleições presidenciais a favor do candidato republicano, Scalia manteve-se na apertada maioria (5x4). Quando questionado por eventuais inconsistências na decisão do Tribunal, respondia aos seus opositores: “Get over it!”.

É certo que Scalia deixou uma marca singular na história da Suprema Corte e da vida política estadunidense. Suas perspectivas teóricas não representaram um consenso doutrinário no meio acadêmico, tendo recebido críticas contundentes. Isso, porém, não diminui a importância da contribuição que deixou. Em tempos de decisionismos judiciais e alquimias interpretativas, Scalia oferece um exemplo positivo sobre a necessidade de haver transparência e coerência sobre a maneira como as Cortes devem interpretar a constituição. E não apoderar-se dela.

Flávia Santiago Lima é Doutora e Mestre em Direito Público pela UFPE. Profa. de Direito Constitucional e Administrativo do Curso de Direito da Universidade Católica de Pernambuco - UNICAP. Membro do grupo Recife de Estudos Constitucionais – REC (CNPq). Advogada da União.

Glauco Salomão Leite é Doutor em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE. Mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Professor de Direito Constitucional da Universidade Católica de Pernambuco - UNICAP (Graduação, Mestrado e Doutorado); da Universidade Federal da Paraíba - UFPB e da Faculdade Damas de Instrução Cristã - FADIC. Membro do grupo Recife de Estudos Constitucionais – REC (CNPq). Advogado.

REFERÊNCIAS 1 Antonin Scalia, compareceu perante uma Comissão do Senado, apresentando seus fundamentos para que a legislação nesse sentido não fosse aprovada. Cf. BAUM, Lawrence. The SupremeCourt. Ohio: CQ Press, 2010, p. 16-17. 2 BAUM, Lawrence. The Supreme Court. Ohio: CQ Press, 2010, p. 23. 3 Sobre a decisão e suas conseqüências para a academia jurídica e mobilização dos grupos conservadores, o trabalho de Robert Post e Reva Siegel oferece uma ampla explicação. POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe rage: democratic constitutionalism and backlash. Yale Law School, Public Law Working Paper n. 131, p. 1-67, 2007. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=990968. Acesso em: 18 nov 2011. 4 SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: Federal Courts and the Law. Princeton: Princeton University Press, 1997. p. 24.