ARTIGOS DO PROF. LFG: Prescrição virtual ou antecipada: súmula 438 do STJ

LUIZ FLÁVIO GOMES

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Prescrição virtual ou antecipada: Súmula 438 do STJ . Disponível em http://www.lfg.com.br - 03 de janeiro de 2011.

O STJ, por meio da Terceira Seção, aprovou a Súmula 438 para rechaçar a hipótese de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena em perspectiva ou hipoteticamente considerada. Trata-se da prescrição da pretensão punitiva virtual, de criação doutrinária.

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Para melhor entendimento do tema, vale relembrar que a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, podendo se verificar com a perda do ius puniendi (antes do trânsito em julgado da condenação) ou da pretensão executória (depois do trânsito em julgado da condenação). Com isso, temos: prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória PPP e PPE.

A prescrição da pretensão punitiva virtual (subespécie da PPP) é, como dissemos, construção doutrinária e jurisprudencial (jurisprudência da primeira instância), de acordo com a qual, tendo-se conhecimento do fato, bem como das circunstâncias que seriam levadas em conta quando o juiz fosse graduar a pena e chegando-se a uma provável condenação, tomar-se-ia por base essa pena virtualmente considerada e far-se-ia a averiguação de possível prescrição, quando então não haveria interesse em dar-se andamento em ação penal que de antemão pudesse encerrar com a extinção da punibilidade.

O Tribunal da Cidadania, no entanto, entendeu, e fixou este entendimento por meio da nova súmula, que é inviável o reconhecimento de prescrição antecipada por ausência de previsão legal e porque viola o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena, a ser eventualmente aplicada. Num dos julgamentos (RHC 18569 MG) que foram mencionados como fundamento para a perpetuação do entendimento sublinhou-se o seguinte:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . SONEGAÇAO FISCAL. 1. RÉ PRIMÁRIA E DE BONS ANTECEDENTES. PRESCRIÇAO EM PERSPECTIVA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 2. EXISTÊNCIA DE EXECUÇAO FISCAL EM TRÂMITE. IRRELEVÂNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDO. SUSPENSAO DA AÇAO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 3. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Inviável o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal. Trata-se, ademais, de instituto repudiado pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada.

2. O fato de ainda encontrar-se em trâmite processo de execução fiscal para a satisfação do crédito tributário é irrelevante para os fins penais, uma vez que já houve o lançamento definitivo do crédito tributário em questão.

3. Recurso a que se nega provimento. (Grifamos)

A jurisprudência dos tribunais (praticamente) nunca aceitou essa modalidade de prescrição (que é espécie de prescrição da pretensão punitiva). O STJ, a propósito, acaba de editar a Súmula 438 (nesse sentido). Mas a primeira instância da justiça criminal brasileira (sabiamente) sempre a reconheceu e a aplicou (e deve continuar aplicando). Por força da Lei 12.234/2010 a prescrição retroativa acabou pela metade . Parece muito acertado afirmar que a prescrição virtual também se extinguiu pela metade . Como assim?

Ela já não pode ser contabilizada entre a data do fato e a denúncia (isso é que está proibido pela nova lei). Mas pode ser contada a partir do recebimento da denúncia ou da queixa. Exemplo: houve denúncia (em 2005, por um furto simples) e demorou-se para iniciar a instrução. Depois do transcurso do lapso prescricional em perspectiva (contado com base na pena em perspectiva de um ano), já não se justifica iniciar a instrução criminal em 2010 (por faltar-lhe justa causa). Da denúncia (2005) até hoje (2010) transcorreram cinco anos. Um ano (pena em perspectiva) prescreve em quatro. Já transcorreu o tempo da prescrição retroativa. Para que levar esse processo adiante? Só para se chegar à sentença e a partir daí reconhecer a prescrição retroativa? A inutilidade do uso da maquina judiciária, nesse caso, é patente! Falta justa causa para essa ação penal. O trancamento da ação penal está (mais do que) justificado.

Direito intertemporal: no que diz respeito à prescrição virtual a lei nova é desfavorável ao réu. Logo, irretroativa. Só pode ser aplicada para fatos ocorridos de 06.05.10 para frente. Crimes ocorridos até 05.05.10 continuam regidos pelo Direito penal anterior (ou seja: para esses crimes a prescrição virtual ainda é contada da data do fato até o recebimento da denúncia ou desta data até a publicação da sentença).