ARTIGOS DO PROF. LFG: Súmula 440 do STJ: Gravidade do crime e regime inicial

LUIZ FLÁVIO GOMES

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Súmula 440 do STJ: Gravidade do crime e regime inicial. Disponível em http://www.lfg.com.br - 05 de janeiro de 2011.

A Súmula 440, recentemente aprovada pelo STJ, fixou entendimento que vem sendo adotado na Corte quanto ao regime prisional. De acordo com o noticiado, a súmula estabelece que, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime prisional mais gravoso, com base apenas na gravidade do delito.

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A interpretação consolidada é resultado de várias ordens concedidas em sede de habeas corpus, nos quais se constatou a ilegalidade de sentenças que fixavam o regime fechado, por exemplo, em casos nos quais apenas se pressupunha sua necessidade em tese. Para facilitar a compreensão, veja-se o seguinte julgado de 2008:

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 96.322 SP

PENAL AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS ROUBO CIRCUNSTANCIADO REGIME INICIALMENTE FECHADO EXAME FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RÉU PRIMÁRIO IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇAO DO REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE NA GRAVIDADE GENÉRICA DO DELITO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO.

1- Os precedentes desta Turma condenam a imposição do regime fechado ante a gravidade abstrata do crime, por si só, porquanto ao fazer a cominação para o delito o legislador já a considerou, por isso é inadmissível, em princípio, a determinação de regime mais severo.

2- A análise das circunstâncias judiciais serve não só para a fixação da pena-base, mas também para determinação do regime de cumprimento da reprimenda privativa de liberdade imposta, sendo que, reiteradamente, este Tribunal tem considerado que sendo o réu primário e a pena fixada em seu mínimo legal, não se pode fixar regime mais rigoroso que o previsto para a sua quantidade.

3- Tendo em vista o quantum da pena imposta, a primariedade do réu e o exame das circunstâncias judiciais a ele favorável, deve ser reconhecida a ocorrência de constrangimento ilegal caracterizado pela imposição do regime fechado para o início do desconto da reprimenda.

4- Negado provimento ao agravo regimental.

Parece-nos muito acertado o raciocínio da Corte Superior. Vejamos.

Na sentença condenatória, o juiz deve seguir dez etapas, quais sejam: a) verificação da necessidade da pena; b) escolha da pena; c) quantificação da pena de prisão; d) quantificação da pena de multa; e) aplicação de eventual efeito específico da condenação; e) eventual substituição da prisão; g) eventual aplicação do sursis; h) fixação do regime inicial, i) deliberações sobre a prisão preventiva e j) determinações finais.

Pois bem, na oitava etapa, como decorrência do princípio constitucional da individualização da pena, temos a necessidade da fixação do regime inicial de cumprimento de pena (fechado, semi-aberto ou aberto). Neste momento, o juiz leva em conta alguns critérios como a quantidade da pena (superior a oito anos = fechado; superior a quatro até oito anos = em regra semi-aberto; igual ou inferior a quatro = em regra aberto); nas duas últimas hipóteses, cabe ao juiz ainda verificar se se trata de reincidente ou primário, bem como avaliar as circunstâncias judiciais. Sendo elas favoráveis, o juiz deve fazer incidir o regime prisional mais brando.

Sendo assim, é perfeitamente plausível concluir que se a pena foi fixada no mínimo legal, não poderá o juiz estabelecer regime mais severo que o indicado pela lei penal. Isso porque, a individualização da pena tem três etapas sendo a legislativa uma delas. Em outras palavras, cabe também ao legislador impor os parâmetros a serem seguidos pelo operador do direito levando-se em conta o grau de lesividade em abstrato do crime. Logo, seria incorrer em bis in idem majorar a situação do réu na fixação do regime de cumprimento da pena, levando-se em conta a gravidade do delito, pois esse quesito já foi considerado anteriormente.

Conforme mencionado no julgado acima transcrito, essa já era, inclusive, a orientação do Supremo por meio das Súmulas 718 e 719 que proíbem qualquer avaliação subjetiva do juiz sobre a gravidade em abstrato do crime e exigem sua idônea fundamentação para imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir.