'Ativismo judicial' como "decisionismo judicial legitimado" pelo 'tecnicismo constitucional'.

(CESPE/TJBA/2019) De acordo com a doutrina predominante no Brasil relativamente aos princípios aplicáveis ao direito penal, assinale a opção correta.

(A) O princípio da subsidiariedade determina que o direito penal somente tutele uma pequena fração dos bens jurídicos protegidos, operando nas hipóteses em que se verificar lesão ou ameaça de lesão mais intensa aos bens de maior relevância.

(B) O princípio da ofensividade, segundo o qual não há crime sem lesão efetiva ou concreta ao bem jurídico tutelado, não permite que o ordenamento jurídico preveja crimes de perigo abstrato.

CORRETA!

(C) O princípio da adequação social serve de parâmetro ao legislador, que deve buscar afastar a tipificação criminal de condutas consideradas socialmente adequadas.

(D) O princípio da taxatividade, ou do mandado de certeza, preconiza que a lei penal seja concreta e determinada em seu conteúdo, sendo vedados os tipos penais abertos.

(E) O princípio da bagatela imprópria implica a atipicidade material de condutas causadoras de danos ou de perigos ínfimos.

RESPOSTA: C

COMENTÁRIOS

(A) Incorreta.

De acordo com o princípio da subsidiariedade, a atuação do Direito Penal é cabível unicamente quando os outros ramos do Direito e os demais meios estatais de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública.

Em outras palavras, o Direito Penal funciona como um executor de reserva, entrando em cena somente quando outros meios estatais de proteção mais brandos, e, portanto, menos invasivos da liberdade individual não forem suficientes para a proteção do bem jurídico tutelado.

(B) Incorreta.

De acordo com o princípio da ofensividade ou lesividade, não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico.

Este princípio atende a manifesta exigência de delimitação do Direito Penal, tanto em nível legislativo como no âmbito jurisdicional.

(C) Correta.

Assim...

A doutrina penalista brasileira é majoritária nesse sentido e a jurisprudência nacional 'afirma' naquilo que se pronuncia "obter dictium" a respeito.

Todavia, na prática vemos, a verdadeiro título de 'ratio decidendi', reiterados 'leading cases' dados a título de 'judicialização de políticas públicas', em 'ativismo judicial formal' inclusive, que o STF e o STJ atuam como verdadeiros 'legisladores positivos', inclusive em sede de matéria penal...

Enfim: 'decisionismo judicial', na condição crítica de 'ditadura da toga' não deixa de buscar sua "legitimidade" para o exercício do poder através do 'ativismo judicial', característico de um 'NEOESTATISMO TECNOCRÁTICO DE DIREITO', baseado no 'TECNICISMO CONSTITUCIONAL'. É 'assim mesmo'...

No mais, de acordo com esse princípio, não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de Justiça.

(D) Incorreta.

“Lege certa”, taxatividade ou mandato de certeza O princípio da legalidade jamais cumprirá seu papel se a lei, ainda que anterior à conduta, puder ser editada de tal modo genérico ou vago, que não se possa delimitar, com segurança e concretude, quais comportamentos a ela se subsumem. Por esse motivo, são inconstitucionais os tipos penais vagos. Deve a lei penal ser concreta e determinada em seu conteúdo, sob pena de gerar incertezas quanto à sua aplicação e, consequentemente, provocar indesejável insegurança jurídica. (André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves - Direito penal esquematizado: parte geral)

(E) Incorreta.

De acordo com esse princípio, sem previsão legal no Brasil, inexiste legitimidade na imposição da pena nas hipóteses em que, nada obstante a infração penal esteja indiscutivelmente caracterizada, a aplicação da reprimenda desponte como desnecessária e inoportuna.

Apresenta desvalor da conduta e desvalor do resultado.

O fato é típico e ilícito, o agente é dotado de culpabilidade e o Estado possui o direito de punir (punibilidade).

É de se observar que a bagatela imprópria tem como pressuposto inafastável a não incidência do princípio da insignificância (própria).

Com efeito, se o fato não era merecedor da tutela penal, em decorrência da sua atipicidade, descabe enveredar pela discussão acerca da necessidade ou não de pena.