Ativismo judicial nega a essência do Estado Democrático de Direito

Aprendemos, ainda nos cursos de graduação, que a jurisdição compõe-se de alguns elementos a serem observados com vistas a se chegar à final aplicação do direito material ao conflito.

Na ordem, são eles: a notio ou cognitio (poder atribuído aos órgãos jurisdicionais de conhecer os litígios e prover à regularidade do processo), a vocatio (faculdade de fazer comparecer em juízo todo aquele cuja presença é necessária ao regular desenvolvimento do processo), a coertio (possibilidade de aplicar medidas de coação processual para garantir a função jurisdicional), o juditium (o direito de julgar e pronunciar a sentença) e a executio (poder de fazer cumprir a sentença), classicamente não compõe a jurisdição a possibilidade ou capacidade de criar leis.

Muito embora a jurisdição, como expressão do poder estatal soberano, seja una e indivisível, didaticamente costuma-se classificá-la quanto à sua graduação ou categoria (podendo ser inferior - correspondente à primeira instância - ou superior - correspondente à segunda instância ou outros tribunais ad quem ), quanto à matéria (penal, civil, eleitoral, trabalhista e militar), quanto ao organismo jurisdicional (estadual ou federal), quanto ao objeto (contenciosa - quando há litígio - ou voluntária - quando é homologatória da vontade das partes), quanto à função (ordinária ou comum - integrada pelos órgãos do Poder Judiciário - ou extraordinária ou especial - quando a função jurisdicional não é exercida por órgãos do Poder Judiciário), quanto à competência (plena - quando o juiz tem competência para decidir todos os casos - ou limitada - quando sua competência é restrita a certos casos) e outras distinções feitas em prol do melhor estudo e compreensão do instituto da jurisdição.

A quem afirme [1] que deve ser garantido que o legislador somente promulgue leis, não exerça atos administrativos, ou do governo, ou profira sentenças, que o Executivo só concretize a lei e não as promulgue, e que a Justiça só aplique o direito e não crie disposições jurídicas [2].

Ao legislador, que representa a força invisível da presença pública, incumbe a feitura da lei que, em regra, deve valer de modo abstrato, ou seja, para todos.

É por isso que se diz que o povo é o construtor do direito, que tem, na lei, sua fonte primacial. É dessa idéia que se descortina, aqui, o importante princípio do devido processo legal , seja quando da elaboração da própria lei, seja quando de sua interpretação e aplicação in concreto.

Ao juiz, portanto, na condição de intérprete autêntico da Lei segundo Kelsen, incumbiria a criação da norma ou do direito que deve valer, em regra, tão só para o caso concreto.

A questão, então, como se faz polêmica é entender até que ponto a norma jurídica concretizada pode trazer, no seu bojo, contornos de abstração aptos a influenciar novos provimentos judiciais, ou em outras palavras, é compreender até que ponto, sob o manto da interpretação, permite-se a indisfarçável criação do próprio direito com eficácia que a todos vincule.

Eis a tensão que se vê entre o ser e o dever ser , ou entre o direito posto e o direito pressuposto [3] e que se acentua ainda mais agora, diante das inovações legais que se impuseram como modo de superar as crises de efetividade ou de força normativa da ordem constitucional.

Quando o Supremo Tribunal Federal produz determinada decisão em sede de Habeas Corpus, por exemplo, essa decisão deve valer apenas para as partes desse caso in concreto?

E se tal decisão ou seu fundamento determinante em sede de controle difuso confirmar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, decorrerá dessa confirmação obrigatoriedade para que todos a cumpram?

O que dizer, então, da edição de súmula vinculante com eficácia constitucional erga omnes ? O que dizer ainda da Reclamação que, como recurso, é posta à disposição de todos com o objetivo de fazer valer as decisões do próprio STF? E o que dizer, enfim, da súmula impeditiva de recursos ou mesmo do precedente sumular que permite ao juiz extinguir ou arquivar de modo antecipado o processo sem julgamento do mérito?

Essas questões retratam para onde caminha a prestação jurisdici...