Autoridades públicas têm o dever de realizar controle de convencionalidade

“(...) a grande batalha pelos direitos humanos se ganhará no âmbito interno, do que é coadjuvante ou complemento, não substituto, o (âmbito) internacional”

- Sergio García Ramírez[1]

Já há mais de uma década a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) e os tribunais superiores da América Latina vêm desenvolvendo uma atividade que merece ser tocada nesse espaço: o controle de convencionalidade. Para o Brasil, que se submete à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos[2], significa dizer que todas as autoridades devem realizá-lo. Por decorrência normativa, ou seja, para cumprir o decidido por um tribunal internacional ao qual o Brasil se submete!

Trata-se de técnica de aplicação do direito tanto pela Corte IDH quanto por juízes e outras autoridades públicas a quem cabe aplicar o direito internacional dos direitos humanos no plano nacional dos estados partes do Sistema Interamericano de Proteção de Direitos Humanos.

Significa dizer que a jurisprudência internacional – especialmente aquela da Corte IDH – e o texto dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil devem ser obrigatoriamente utilizados como material pelas autoridades que aplicam o direito.

Ocorre que o relacionamento entre direito internacional dos direitos humanos e direito interno exige que esse processo se concretize não somente a partir de critérios normativos, mas também por critérios hermenêuticos.

Além dos princípios pacta sunt servanda[3] e do efeito útil, é no plano material que esse exercício ocorre e se dá, principalmente, a partir do princípio pro persona (ou pro homine) que mobiliza o processo decisório[4]. O princípio pro persona impõe-se pois na interseção entre ordens jurídicas é a norma mais protetiva ao indivíduo, se a nacional ou a internacional, devendo prevalecer aquela que for mais expansiva, independentemente do status hierárquico interno que adquirem tratados internacionais de direitos humanos[5].

Trata-se de norma jurídica que decorre do artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos, no que diz respeito tanto ao conflito de interpretações que pode decorrer dos tratados e instrumentos internacionais[6], sejam do sistema regional ou do sistema global de proteção de direitos humanos, sejam dos tratados ou instrumentos e dos direitos fundamentais previstos nacionalmente, nos estados partes do sistema interamericano de proteção de direitos humanos[7].

Para as autoridades públicas nacionais (juízes, promotores, delegados, etc.), tal qual ocorre em outros países da região, faz-se necessária uma análise aprofundada de conteúdo do que decidiram os órgãos judiciais ou quase judiciais no plano internacional, para a composição do que denominamos bloco de convencionalidade. Dessa forma, o controle de convencionalidade é o instrumento para a implementação do princípio pro persona, leia-se, do controle de convencionalidade.

Em muitos casos a prevalência de algumas normas sobre outras depende de um exame acurado da normatividade nacional e internacional. Isso ocorre porque caso a proteção a um direito seja mais efetiva em âmbito nacional, esta deve prevalecer, ainda que existam precedentes internacionais ou normas jurídicas derivadas de tratados ou outros instrumentos internacionais. Isso é importante para entender um dos objetivos da realização do controle de convencionalidade: estabelecer uma ponte dialogante entre o direito doméstico e o direito internacional dos direitos humanos.

Por outro lado, caso a corte, ou mesmo um juiz nacional, esteja a decidir um caso em que se analisa a proteção de um direito em âmbito nacional e se dá de modo mais eficiente que aquele derivado de algum sistema internacional de proteção de direitos humanos, ela deve se abster de declarar inconvencional o ato nacional em análise.

Esse paradigma se constrói por sobre a perspectiva de que é a pessoa humana, e não o Estado-parte, quem suporta como fundamento e para onde confluem como destinatários os objetivos de tutela do direito internacional dos direitos humanos[8] e, nesse sentido, sendo a tutela das liberdades dos indivíduos o fim último de qualquer sistema jurídico. Importa mais o como se protege, a intensidade da proteção, do que o locus ou a fonte de onde deriva a proteção. O princípio pro homine exige que se interpretem os direitos humanos de modo mais extensivo, quando a se falar em proteção, participação ou provisão, e, de outro lado, de modo mais restritivo, quando se trate de eventuais restrições a direitos.

Esse posicionamento, como se vê, respeita a perspectiva de que inexiste relação vertical entre tribunais internacionais ou órgãos quase judiciais e os tribunais nacionais, pois parte do pressuposto de que não existe supremacia hierárquica automática das decisões tomadas em detrimento daquelas nacionais[9]. Trata-se também de um modo outro de se rotular a questão da limitação ou alteração da soberania do Estado, pois não há que se falar em soberania quando o centro do sistema protetivo está no indivíduo e não no próprio Estado. Não há soberania bastante para proteger com déficit os direitos fundamentais ou humanos da pessoa humana.

“[l]a Convención Americana, además de otros tratados de derechos humanos, buscan, a contrario sensu, tener en el derecho interno de los Estados Parte el efecto de perfeccionarlo, para maximizar la protección de los derechos consagrados, acarreando, en este propósito, siempre que necesario, la revisión o revocación de leyes nacionales [...] que no se conformen con sus estándares de protección.”[10]

A prudência entre os atores envolvidos e a abertura a um diálogo constante são os meios de resolução do relacionamento que, em alguns momentos, pode se tornar conflitivo. Voltaremos ao tema nas próximas semanas.