Batalha perdida - Fazenda briga por teses já consolidadas pelo Supremo

Não bastassem as questões tributárias ainda disputadas palmo a palmo na Justiça entre contribuintes e o fisco federal, o fôlego dos advogados tributaristas é testado também em milhares de ações contra cobranças baseadas em teses fiscais já rejeitadas pelos tribunais superiores. Assuntos como o alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins feito pela Lei 9.718 /98, ou a mudança do mês de competência para a quitação dos PIS, posta em prática pelos Decretos 2.445 e 2.449 , em 1988, já foram resolvidos pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em favor dos contribuintes, mas o fisco ainda briga pelos valores.

É o caso ligado à base de cálculo do PIS e da Cofins, ampliada em 1998 pela Lei 9.718 . A norma enquadrou como faturamento das empresas todo o tipo de receitas, e não só aquelas geradas pela atividade principal do negócio. Isso incluiu indenizações e ganhos financeiros na bolsa de valores, por exemplo. Em 2005, porém, o Pleno do Supremo pôs fim ao embate em relação ao PIS, ao considerar a mudança inconstitucional. Os ministros entenderam que, na época, a Constituição Federal já definia o conceito de receita bruta e faturamento de forma diferente. Em setembro deste ano, a Corte voltou a julgar o tema, repetindo o entendimento com relação à Cofins.

Mas o as decisões não foram suficiente para frear os processos em curso na Justiça, como afirma a advogada Alessandra Dalla Pria, do escritório Emerenciano, Baggio e Associados – Advogados. Ela atua em pelo menos 12 casos de cobranças de PIS que discutem valores não menores que R$ 300 mil. “As ações da Procuradoria da Fazenda Nacional movimentam desnecessariamente o Judiciário, já que não vão prosperar no final e têm motivo apenas protelatório”, diz. Segundo ela, o problema começa ainda no âmbito administrativo, já que a Receita Federal continua mandando aos contribuintes cobranças desse tipo.

O PIS é pivô da reclamação também em outra discussão já resolvida pelo Supremo. Até 1988, o imposto era pago com base no faturamento do sexto mês anterior. Com a inflação galopante, no entanto, o governo perdia dinheiro nesse intervalo, já que, quando o pagamento era feito, não tinha o mesmo valor monetário. A saída adotada pelo Executivo em 1988, foi a edição dos Decretos-Lei 2.445 e 2.449, que alteraram a competência do PIS para o mês anterior ao do pagamento. Em 1995, porém, o Supremo entendeu que a mudança foi inconstitucional, porque só poderia ser feita por lei complementar. No mesmo ano, a decisão foi seguida da Resolução 49 do Senado Federal, que tirou os decretos do ordenamento jurídico.

As autuações do fisco e as ações na Justiça, no entanto, continuaram, segundo Alessandra Dalla Pria. “Esse tipo de ação poderia ser comparada aos casos de litigância de má-fé na Justiça Cível. O fisco não entra para brigar, só para protelar”, afirma. Segundo ela, o maior número de casos acontece em Minas Gerais, onde o escritório atua em dez processos de cobrança. “O pior é quando se resolve rediscutir a questão na fase de execução do processo”, diz. Para ela, um dos motivos para os inúmeros recursos é o fato de as Procuradorias da Fazenda não pagarem custas para a interposição.

Valores maiores estão ligados à discussão sobre o prazo de prescrição de créditos a serem restituídos aos contribuintes. Tributos pagos a maior ou devoluções permitidas graças a benefícios fiscais são pagos pelo fisco em relação somente aos últimos cinco anos. Para as empresas, porém, esse prazo é de dez anos nos casos em que a quitação tenha sido feita antes de 2005, quando a Lei Complementar 118 definiu expressamente a prescrição em cinco anos. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já tinha adotado o prazo de dez anos ao julgar o Recurso Especial 644.736, em 2004, mas os recursos do fisco ainda se multiplicam. Dalla Pria conta ter mais de 200 casos em discussão, alguns na casa dos R$ 10 milhões, envolvendo indústrias. “O que se pede chega ao dobro desse valor”.

A advogada lembra que os desembargadores não precisam aceitar recursos interpostos sobre questões definidas em instâncias superiores, depois das mudanças no Código de Processo Civil . “O artigo 557, no parágrafo 1º, permite que o relator do processo rejeite recurso sobre matéria com jurisprudência pacificada”, explica.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) vai em sentido contrário, pelo menos quanto à prescrição de créditos de contribuintes. Além de aceitar os recursos, a Corte tem posição definida em favor do prazo de cinco anos, contrária à jurisprudência do Supremo.

O ônus, nessas situações, é só do contribuinte. Para chegar à máxima instância, um processo leva, em média, dez anos, e consome cerca de R$ 10 mil, sem contar custas processuais e despesas advocatícias e contábeis, estima Dalla Pria. “Há ainda casos em que o contribuinte consegue liminar, mas ela é cassada em seguida, provocando multa e juros sobre o valor do débito cobrado”, explica.

Ato declaratório

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), no entanto, nega a prática de interposição de recursos em casos já resolvidos pela Justiça. Segundo Cláudio Xavier Seefelder Filho, coordenador-geral da representação judicial do órgão, sempre que uma norma é considerada inconstitucional pelo Supremo, o procurador-geral expede um ato declaratório que obriga toda a instituição a desistir dos processos. O ato vincula também a esfera administrativa, o que cancela automaticamente os autos de infração emitidos pela Receita Federal.

Foi o que aconteceu no caso da mudança do mês de competência para o pagamento do PIS, conforme os Decretos 2.445 /98 e 2.449 /98. O ato declaratório PGFN 8 /2006, do procurador-geral, foi publicado em novembro de 2006, depois da edição do parecer 2.143 /06 da PGFN, aprovado pelo Ministério da Fazenda. “Pode até ser que algum procurador tenha recorrido, mas deve se retratar”, afirma.

O mesmo destino deve ter a discussão sobre o alargamento da base de cálculo do PIS feito pela Lei 9.718 /98. Segundo o coordenador-geral, já não há como a Fazenda ganhar a queda-de-braço e, em breve, um parecer da PGFN poderá ser submetido ao ministro da fazenda. “Mas uma súmula vinculante já está sendo estudada pelo Supremo, o que dispensaria o ato”, diz.

A questão quanto à prescrição dos créditos anteriores à Lei Complementar 118 /05, porém, ainda não está definida, segundo Seefelder. “Embora haja decisão do STJ contra o fisco, o Supremo ainda irá julgar um recurso sobre o tema”, afirma. O Recurso Extraordinário 561.908, que trata do assunto, é de relatoria do ministro Março Aurélio Mello e já teve repercussão geral reconhecida, mas não foi votado.

Em casos que não esbarram em matérias constitucionais, porém, a decisão do STJ pode ser definitiva, como explica Roberto Ribeiro, tributarista do Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados. “É o que acontece com as correções monetárias de créditos tributários originados antes de 1991”, exemplifica. Segundo ele, os índices de correção usados na atualização de valores a restituir pelo fisco às empresas não se baseavam na inflação real do período, o que justificaria a aplicação de índices não-oficiais, como o IPC. “Foram usados índices oficiais, que mascaravam a inflação para a implantação de planos econômicos”, diz.

A Primeira Seção do STJ já tem diversas decisões em favor dos contribuintes. Ribeiro afirma ter mais de cem recursos pedindo a aplicação do IPC aos valores, o que triplicaria as restituições. Um dos processos, movido por uma indústria química, pede um aumento de R$ 6 milhões nos créditos. A Fazenda, no entanto, alega que o índice a ser usado para o pagamento dos créditos deve ser o mesmo das cobranças de débitos do período, como a UFIR e o BTN (Bônus do Tesouro Nacional), ambos oficiais, hoje extintos. Para o coordenador-geral da PGFN, Cláudio Xavier Seefelder Filho, o fisco não pára de brigar até que as matérias estejam bem sedimentadas e pelo tribunal correto. “O fim é no Supremo”, diz.