“Brasileiro é refratário à igualdade entre Poder Público e particular”

O pavor de se tornar alvo de alguma denúncia ou de algum órgão de controle faz com que agentes públicos evitem inovar nas contratações com o setor privado. Assim, o Brasil continua a evitar as parcerias público-privadas (PPPs), mesmo nos casos em que elas seriam a solução mais óbvia. A opinião é do advogado Marçal Justen Filho, especialista em Direito Administrativo.

Para ele, o Regime Diferenciado de Contratação (RDC) e as licitações são igualmente ruins para os cofres públicos. Isso porque, a disciplina das contratações administrativas se mantém em ambas as formas, obrigando o prestador do serviço a oferecer “facilidades” para o Poder Público — e a cobrar muito mais caro por isso.

“A tradição cultural brasileira é refratária à ideia de igualdade entre Administração Pública e particular. Por isso há uma enorme tendência de que o chamado ‘parceiro público’ (o Estado) atue em relação ao ‘parceiro privado’ como se ele fosse inferior ou subordinado”, critica o advogado.

Nos últimos quatro anos, Justen Filho morou em Fairfield, nos EUA, onde pesquisou o relacionamento entre os modelos brasileiros e norte-americanos de Direito Administrativo na faculdade de Yale. Lá escreveu um livro sobre o RDC — ele, aliás, possui doze livros de sua autoria e dezenas de outros em que atuou como coordenador ou organizador.

De volta ao Brasil, o advogado tem concentrado sua atuação na produção de pareceres. Sua próxima obra será em homenagem aos 10 anos da Lei de PPP (Lei 11.079/2004), prevista para ser lançada em dezembro deste ano, em parceria com outros advogados.

Natural de Curitiba, Marçal formou-se pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Com mestrado e doutorado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Marçal também deu aula na UFPR e, em 1986, decidiu abrir seu próprio escritório.

Hoje, com escritórios em Curitiba, São Paulo e Brasília, conta com mais quatro sócios: Cesar Augusto Guimarães Pereira, Fernão Justen de Oliveira e Eduardo Talamini. Juntos inauguraram o Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, cujas especialidades são na área de infraestrutura, regulação e licitação.

Leia a entrevista:

ConJur — A Lei de Parcerias Público-Privadas (Lei 11.079/2004)é mais moderna que a Lei de Licitações?
Marçal Justen Filho — Talvez seja mais apropriado comparar a Lei de PPP com as leis de concessão de serviço público. Essa é uma questão jurídica interessante. A chamada “Lei de Licitações” (Lei 8.666) dispõe sobre contratos de fornecimento de bens, obras e serviços para a Administração Pública. Outras leis, inclusive a Lei de PPP, disciplinam a exploração privada de atribuições públicas por um particular. Por exemplo: o Estado pode contratar uma empresa privada para construir uma rodovia usando a Lei de Licitações. Mas ele pode optar por uma concessão, inclusive na modalidade de uma PPP. Nesse caso, o particular construirá ou ampliará a rodovia por conta própria e receberá uma remuneração proporcional à utilização da rodovia. Cada situação tem vantagens e desvantagens. Há uma tendência a ampliar o uso da solução da concessão (inclusive PPP) porque isso evita alguns problemas tradicionalmente enfrentados pelo Estado nas licitações comuns. Por exemplo, a questão do chamado “superfaturamento”. Nas concessões, não existe usualmente problema de superfaturamento, porque o particular arcará com as despesas para construir ou ampliar a obra pública. Numa concessão, o Estado não paga um “preço” pela obra executada pelo concessionário. Enfim, as dificuldades tradicionalmente enfrentadas pelo Estado nos contratos de obra, serviço e compras têm conduzido à opção pela concessão de serviço público (inclusive pelas PPPs).

Enfim, a concessão é uma espécie de “investimento”. Um particular dispõe-se a aplicar recursos numa certa atividade de interesse coletivo. Ele recuperará os valores investidos mediante a exploração do objeto da concessão durante um período de tempo determinado.

ConJur — Os problemas de infraestrutura no Brasil estimulam as PPPs?
Marçal Justen Filho — Sim, mas não apenas isso. O que justifica a existência das PPPs não é apenas a existência de deficiências na infraestrutura. Se essa fosse a única questão, bastaria a figura da concessão comum. Há dois pontos fundamentais que permitem compreender a existência das PPPs. O primeiro é a ausência de viabilidade socioeconômica de certos empreendimentos serem objeto de concessão comum. Isso porque o valor da tarifa seria tão elevado que a generalidade dos usuários seria excluída da fruição do serviço. Portanto, é necessário que o poder público contribua com parte ou a totalidade dos encargos. O segundo ponto é a incerteza e a insegurança jurídica. Como dito anteriormente, os contratos administrativos comuns e as concessões comuns não comportam uma garantia ...