Candidato aprovado para reserva tem direito a nomeação se surgir vaga

Eis um quadro bastante comum: um cidadão presta um concurso público e consegue aprovação apenas para o cadastro de reservas. Este mesmo cidadão, após ver todos os aprovados dentro do número de vagas serem nomeados, tem ciência que o Estado passou a contratar terceirizados para exercer funções idênticas àquelas previstas para o cargo que prestou o concurso. Este candidato teria direito à nomeação para aquela vaga durante a vigência do seu concurso, mesmo que aprovado apenas dentro do chamado cadastro de reservas?

Enquanto o Superior Tribunal de Justiça já apresenta um esboço bastante claro de resposta, o Supremo Tribunal Federal vem sedimentando-a, tal qual fizeram com a análise do direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto em edital de concurso público. A correlação entre estas duas situações é bastante importante, já que a análise deste direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em concurso, mas classificados fora das vagas inicialmente previstas apresenta uma trajetória bastante parecida com a apreciação deste mesmo direito quando relacionado com os aprovados dentro destas vagas na Corte Constitucional, entendimento este já consolidado.

Para consolidar o entendimento para aqueles aprovados dentro das vagas, fora necessária a apreciação de uma quantidade expressiva de mandados de segurança, fazendo, inclusive, com que o STF reconhecesse a constitucionalidade da discussão, assim como a repercussão geral do tema, que teve como leading case o Recurso Extraordinário 598.099/MS[1].

O caso paradigmático tratava de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Mato Grosso do Sul contra acórdão do STJ, que deu provimento a recurso ordinário e reconheceu o direito subjetivo à nomeação daqueles classificados dentro do número de vagas previstas em certame público.

Ao negar provimento à irresignação extraordinária do Estado do Mato Grosso do Sul, o STF, no âmbito do Recurso Extraordinário mencionado, reconheceu expressamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, conforme trecho da ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

Além da importância decorrente do próprio reconhecimento da repercussão geral do tema e da fixação de precedente, o voto do Ministro Relator Gilmar Mendes é bastante interessante ao trazer a cronologia da análise deste tema no STF, desde 1963, quando da edição da Súmula 15[2] do Tribunal constitucional até o momento do julgado aqui citado.

Vejamos que, à época da edição da referida Súmula 15, os candidatos de concursos públicos, mesmo quando aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas em edital não tinham direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. A convolação do segundo no primeiro só ocorreria, sempre segundo entendimento do STF à época, quando houvesse preterição na ordem de nomeação. O reconhecimento incondicional demorou alguns anos, mas chegou, conferindo...