(Coment?rios) Id?ias b?sicas sobre o Direito Penal no Estado Democr?tico de Direito - Luiz Ot?vio Alves Ferreira

Como citar este comentário: FERREIRA, Luiz Otávio Alves. Idéias básicas sobre o Direito Penal no Estado Democrático de Direito. Disponível em 05 maio. 2008.

O presente trabalho visa, de forma sintética e sem pretensão de completude, traçar algumas idéias sobre o Direito Penal abstratamente adequado à conformação do Estado Brasileiro.

O Brasil é um Estado Democrático de Direito fundado no princípio da dignidade humana no qual se impõe o império da lei, lei essa que deve ter conteúdo material – atender aos princípios constitucionais, e adequação social – se amoldar às necessidades da coletividade.

Neste contexto, o Direito Penal está integralmente afetado pelos princípios constitucionais, haja vista que o princípio da dignidade humana e os que dele decorrem orientam e limitam tanto o legislador no momento da construção típica quanto o aplicador do Direito no momento da adequação típica.

Desta forma, qualquer construção típica cujo conteúdo viole a dignidade humana será materialmente inconstitucional porque contrário ao próprio fundamento do Estado Brasileiro, isto é, a tipicidade penal deixa de ser meramente formal para se tornar material.

O conteúdo do Direito Penal no Estado Democrático é orientado, especialmente, pelos seguintes princípios provenientes da dignidade humana: a) fragmentariedade e intervenção mínima; b) subsidiariedade; c) significância ou bagatela; d) ofensividade ou lesividade; e) alteridade ou transcendentalidade; f) exclusiva proteção do bem jurídico; g) do fato; h) proporcionalidade.

O principio da fragmentariedade é aquele que afirma que o Direito Penal tem que ser fragmentário, pois apenas deve tipificar, criminalizar, um pequeno número de condutas humanas, isto é, dentre um sem-número de condutas existentes na realidade fática apenas uma diminuta parcela é escolhida pelo Direito Penal e tornada crime.

O principio supra-referido é complementado pelo princípio da intervenção mínima que assevera que o Direito Penal só se faz presente quando absolutamente necessário, porquanto apenas naqueles casos em que haja perigo para valores constitucionais fundamentais da sociedade é que se admite a criminalização de condutas.

Com efeito, o principio da subsidiariedade é conseqüente lógico dos princípios da fragmentariedade e intervenção mínima, pois determina que o Direito Penal só deva atuar quando os controles e sanções jurídicas impostas pelos demais ramos do ordenamento jurídico (v.g. Direito Administrativo, Civil, Trabalhista, etc.) não tiverem sido eficazes, ou seja, o Direito Penal – até por ser o mais violento – é o ultimo recurso (ultima ratio) para a defesa dos bens jurídicos.

O princípio da significância, também conhecido como da bagatela ou da lesão mínima, afirma que não cabe ao Direito Penal cuidar de bagatelas, questiúnculas, porquanto este ramo do Direito só opera, por meio da adequação típica, nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, pois se a lesão trazida por um fato formalmente típico for irrelevante o fato será considerado penalmente atípico. Este princípio foi aprofundadamente desenvolvido pelo jurista alemão Claus Roxin e já foi expressamente adotado por nosso Supremo Tribunal Federal.

Já o principio da ofensividade ou lesividade é aquele que afirma que o legislador não pode criar tipos penais que descrevam condutas que não possam, nem em tese, lesar ou pelos menos pôr em risco bens jurídicos penalmente tutelados.

Com efeito, o principio da alteridade ou transcendentalidade determina que o fato típico pressuponha comportamento humano que extrapole a esfera individual e ofenda ou ponha em risco interesse jurídico de terceiro. Adota-se a idéia – até intuitiva – de que ninguém pode ser punido por fazer mal a si mesmo.

O princípio do fato é aquele que entende que o Direito Penal só pode tipificar condutas já exteriorizadas pelo ser humano, pois o mero pensamento, enquanto não transborda os limites da mente, não pode ser criminalizado. Assim, a mera cogitação, pensamento ou ideação, considerados em si mesmos, são penalmente irrelevantes.

No que tange ao princípio da exclusiva proteção do bem jurídico podemos assentar que é o que determina que o Direito Penal apenas deva proteger, tutelar, aqueles bens jurídicos considerados pela Constituição como fundamentais para a existência e preservação da sociedade, não lhe sendo possível defender valores morais, éticos, culturais, religiosos, ideológicos, estéticos etc., sob pena de se instalar a intolerância e, conseqüentemente, odiosas discriminações inconstitucionais.

Por fim, o principio da proporcionalidade no âmbito penal indica, em linhas gerais, que a criação de tipos penais deve compensar as restrições sociais dele decorrentes, bem como só é possível a criação de tipos criminais necessários e idôneos à proteção dos bens jurídicos, bem como adequados às realidades sociais.

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