Controle do Judiciário na arbitragem deve ser posterior

A relação com o Judiciário é um dos aspectos mais sensíveis da arbitragem. Considera-se que as partes, ao convencionarem submeter determinado pleito à resolução por meio de árbitros, procuraram afastar o Judiciário do conhecimento dessa controvérsia. Por isso, causa estupor quando decisões judiciais interferem em processos arbitrais, proferindo o que se conhece em inglês como anti-arbitration injuctions [1] .

Ninguém duvida que há necessidade de um controle por parte do Judiciário na arbitragem. Entretanto, uma convivência salutar entre o Judiciário e a arbitragem requer certo equilíbrio. Se autorizada uma intervenção ampla do Judiciário, corre-se o risco de a arbitragem perder os incentivos e as vantagens pelas quais os usuários a escolhem como método de solução de controvérsias ( v. gr. autonomia, flexibilidade, celeridade, confidencialidade, entre outros). Por outro lado, uma arbitragem sem qualquer controle do Judiciário significaria deixar os usuários desamparados ante a ausência de proteção frente aos árbitros, o que também os levaria à desconfiança e à não utilização do instituto.

Para vingar, a arbitragem requer um Judiciário que faça respeitar os princípios basilares do instituto a cada intento de violação, seja pelas partes, pelos árbitros ou pelas entidades que administram procedimentos arbitrais.

O controle do Poder Judiciário é necessário. Todavia, cabe indagar em que momento deve ser exercido. O direito comparado majoritariamente admite o controle do Judiciário no fim do processo arbitral [2] . O controle posterior do Judiciário reconhece o principio da autonomia da vontade das partes, segundo o qual, se estas decidiram livremente submeter determinada disputa à resolução por meio de árbitros não pode uma delas, depois de surgido o conflito, porque não lhe interessa ou convém, acudir ao Judiciário para impedir o normal curso da arbitragem.

A Lei 9.307/1996 estabeleceu o controle judicial posterior, a ser exercido por ocasião da ação de anulação da sentença arbitral [3] . O artigo 8 da Lei de Arbitragem, no qual encontram-se dois princípios fundamentais do instituto da arbitragem, o principio da kompetenz-kompetenz e o principio da autonomia da cláusula compromissória, é garantia de que o controle do Judiciário na arbitragem será exercido após proferida sentença arbitral [4] .

O principio da kompetenz-kompetenz estabelece uma hierarquia cronológica entre o árbitro e o juiz togado, por força da qual o árbitro é quem decide, em primeiro lugar, a respeito de sua competência para conhecer e decidir acerca de determinada controvérsia [5] . Pelo principio da autonomia da cláusula compromissória, esta é considerada independente do contrato no qual encontra-se inserida e, em sendo o contrato nulo ou inválido, a cláusula permanece eficaz a fim de o árbitro poder avaliar a respeito da sua jurisdição para dirimir essa disputa.

Ambos os princípios são uma salvaguarda contra a parte recalcitrante que, havendo celebrado uma convenção de arbitragem, após surgido o conflito, recusa submeter-se à arbitragem e procura o auxílio judicial para impedir o andamento do processo arbitral.

Cabe, ainda, indagar quando deve operar o controle do Judiciário nos casos em que constam da cláusula compromissória outros métodos de solução de conflitos ( multi-tier clauses [6] ) ou, em que a cláusula compromissória é uma cláusula combinada [7] ou fracionada [8] , na qual se prevê a arbitragem e a eleição de foro.

Ambos os tipos de cláusulas são perfeitamente possíveis. Afinal, os métodos alternativos de solução de ...