Controle via publicidade e o mérito do Tema 483 da Repercussão Geral

A discussão acerca do controle da Administração Pública tem muitas facetas e é um tema de enorme relevância no Direito Público contemporâneo, seja sob o enfoque da funcionalidade e correção da atuação administrativa, seja sob o ponto de vista da sua legitimação.

Essa questão pode se potencializar em regimes federativos, como ilustra o modelo brasileiro, pois a organização administrativa, em cada nível do condomínio federativo, pode tomar feição, dinâmica e formas muito diferentes.

A despeito do embate que se pode enxergar na doutrina acerca da amplitude de controle (sentido mais amplo ou mais estrito), o que se evidencia, na atualidade, é a discussão acerca dos seus limites e da sua intensidade, que tomam diferentes coloridos conforme o contexto e o caso concreto.

Nesse campo, o debate costuma ser protagonizado por uma série de princípios jurídicos, políticos e mesmo técnicos, vinculados à ideia de controle, tais como: a legalidade, a impessoalidade, a eficiência, a legitimidade e a qualidade democráticas, a publicidade, a transparência, a prestação de contas etc.

Também aqui a doutrina invoca a relevância do princípio da separação de poderesi e o valor central do controle jurisdicional da Administração Pública, capaz não só de rever a atuação administrativa, mas também de impor-lhe medida.ii Nesse ponto, é preciso destacar também a distinção entre as acepções de “controle jurisdicional do ato administrativo” e de “controle jurisdicional da Administração”, por ser esta última mais ampla, a abranger também contratos, atividades ou operações materiais e a omissão ou inércia da Administração.iii

Além disso, costuma ser relevante o contexto político e jurídico em que o controle se estabelece – se num regime presidencialista ou parlamentarista. Seabra Fagundes dizia, por exemplo, ser o controle jurisdicional mais relevante no regime presidencialista (inclusive no Brasil), em que não se teria um controle parlamentar muito intenso (como costuma ocorrer em regimes parlamentaristas).iv Contudo, essa comparação parece muito relativa e deve ser tomada com reservas, preferindo-se analisar as situações caso a caso.v

A despeito de ainda se enxergar, por vezes, um protagonismo do controle jurisdicional, a ele se somam outras formas de controle, como o autocontrole da Administração, o controle social e o controle externo a cargo de outros órgãos e entidades públicas, o controle parlamentar e outros instrumentos (como o Ombudsman, por exemplo).

No contexto do controle das atividades estatais, tem-se dado muito destaque à ideia publicidade como instrumento poderoso e ensejador da legitimação democrática estatal, a viabilizar conhecimento dos atos estatais em geral por parte dos cidadãos.vi

No campo doutrinário, há quem se manifeste no sentido de que a publicidade se insere numa perspectiva mais ampla, que é a de transparência – a englobar, ainda, a proximidade e a comunicação, devendo o Estado observar a publicidade e manter o dever de transparência. Porém, isso não significa, necessariamente, a exigência de uma “casa de vidro” totalmente translúcida, mas apenas que deve haver relativa opacidade dos atos do Estado, de acordo com os limites e exigências impostos pela Constituição e leis de determinado país.vii

No âmbito da doutrina portuguesa, costuma-se ressaltar, ainda, a ideia do mito da transparência e sua presença no contexto da Administração pública, dado que o chamariz desse conceito não estaria apenas nos instrumentos que o concretizariam, mas também em seu forte caráter simbólico:

“A utilização da palavra transparência não é, portanto, neutral: ela comporta um substrato afectivo, que se revela, por vezes, reactivo, ritualist...