Direito e futebol: Quando o pênalti é marcado no meio do campo...

Em tempos de Copa do Mundo Fifa, quando a histeria dos meios de comunicação tenta a todo custo criar uma espécie de imaginário “pátria de chuteiras tardio”, com slogans como “somos um só”, veio-me à memória, ainda em voo entre São Paulo e Porto Alegre, a analogia que pode ser feita entre o futebol e o direito. Aqui, faço uma linha de passe com os jusludopedistas Alexandre Morais da Rosa (centroavante) e o meio-campista Rafael Tomás de Oliveira (como consta de minha ficha na Federação Gaúcha de Futebol, fui goal keeper –ler aqui.

Lembro-me como se fosse hoje da primeira leitura que fiz de Herbert Hart, lá no início dos anos 80, da obra O Conceito de Direito. Éramos — os críticos de então — ou marxistas ou analíticos lato sensu. Por vezes, uma imbricação dos dois, mesmo que isso parecesse estranho. Ocorre que nos anos 70-80 o modo de lutar contra o sistema-regime era — ao menos no plano da luta no campo da institucionalidade — nos aproveitarmos das brechas proporcionadas pelos estudos da semiologia política (Warat) e/ou das perspectivas que as teorias analíticas nos davam. Vaguezas e ambiguidades eram o caminho para tentar convencer algum juiz progressista de que lei e direito não eram a mesma coisa. Lembro-me de um livro que fez muito sucesso à época, chamado O Caráter Retórico do princípio da Legalidade, de Rosa Maria Cardoso da Cunha, resultado de sua dissertação de mestrado orientada por Luis Alberto Warat (assim como Leonel, eu e uma geração de pessoas). Também o livro Requisitos Retóricos da Sentença Penal, de Nilo Bairros de Brum, tinha lugar certo nas estandes. E bastante Lyra Filho também. E Tércio Ferraz Jr.

Líamos Wittgenstein, Barthes, Castoriadis, Poulantzas, Eco, Baktin, Bourdieu, Passeron, Bobbio, Dworkin, Bachelard, Miaille, Foucault, Ross, Kelsen, os autores do linguistic turn, etc Embora fosse um positivista, Hart estava para além do exegetismo. José Lamego afirma que Hart deu uma espécie de “ponta-pé inicial” para a “recepção da hermenêutica pelo direito” quando tratou da “textura aberta do direito”, abordando expressamente os problemas semânticos e pragmáticos que envolvem a decisão judicial. E, com ele, podia-se fazer a crítica — também presente em autores como Carrió — tanto do formalismo-exegetismo como do realismo jurídico (embora o próprio realismo fosse um instrumento extremamente relevante para deslocar a validade das leis de um sistema autoritário em direção da facticidade, neste caso “confiando” no ativismo de alguns juízes que resistiam à ditadura).

E uma coisa que fizemos na sala de aula do mestrado — o professor era o Leonel Severo Rocha (vejam como ele é antigo nesse ramo!) — foi adaptar o exemplo de Hart sobre o jogo de críquete para o futebol. Hart falava das regras do jogo e do árbitro. Já com a adaptação, ficava mais ou menos assim: as regras do jogo não são as regras do árbitro. O jogador entrando na área e é derrubado no meio da área, é pênalti. Se o jogador estiver entrando na área, meio metro para dentro, meio metro para fora, essa é a zona da franja (cinzenta), em que o árbitro tem discricionariedade para decidir se marca ou não o pênalti (em um regime autoritário você não se importa com o poder discricionário — o que se deve fazer é trazê-lo para o lado dos direitos humanos). Assim, com certeza, se um jogador for derrubado no meio do campo ou a dois metros da grande ...