Disputa por ICMS na base da Cofins reacende na Justiça

Uma das últimas grandes batalhas tributárias no Judiciário, a queda de braço sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins começa a reaquecer. Acórdão recente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que tradicionalmente decide a favor do fisco em ações sobre o tema, atendeu pedido de uma empresa para que os valores recebidos de clientes usados para o repasse do ISS incidente sobre as vendas fossem excluídos da base de cálculo da Cofins, contribuição federal que incide sobre o faturamento bruto. Embora trate de cobrança municipal, a decisão se baseia nos mesmos argumentos usados na disputa envolvendo o imposto estadual.

A guinada é exemplo do que a demora do Supremo Tribunal Federal em resolver a questão pode causar nas instâncias inferiores. Esperando desde 2007 por uma definição, a primeira e a segunda instâncias tiveram de represar, em vão, durante mais de três anos, processos sobre o tema, que ficaram sobrestados por força de uma liminar prorrogada por três vezes pelo Supremo, proibindo julgamentos. O prazo acabou no fim de 2010, sem que sequer um voto fosse proferido. A decisão do TRF-3, publicada em setembro, é a primeira de que se tem notícia em segundo grau, depois da quarentena.

Ajuizada em outubro de 2007, a Ação Declaratória de Constitucionalidade 18 foi adotada pelo STF como definidora do caso, em substituição ao Recurso Extraordinário 240.785. A questão está no Supremo há pelo menos 14 anos. O julgamento do recurso já tinha sete votos seis a favor dos contribuintes, e um contra quando foi interrompido, enquanto estava sob vista do ministro Gilmar Mendes.

A estratégia da Advocacia-Geral da União foi interpor uma ação de controle concentrado, que tem prioridade sobre casos difusos, para impedir uma derrota certa. Funcionou. Dois ministros que haviam votado contra o fisco já se aposentaram: Sepúlveda Pertence e Cezar Peluso. Ayres Britto, que também votou com os contribuintes, deixa a corte em novembro. A discussão só não deve recomeçar do zero se os ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Marco Aurélio mantiverem-se contra a inclusão do imposto, como votaram no recurso extraordinário.

A última movimentação do caso foi em 25 de março de 2010, quando os ministros, por maioria, prorrogaram, pela última vez, a eficácia de medida cautelar que paralisou os julgamentos em todo o país. O prazo venceu em dezembro do mesmo ano, depois de 180 dias da decisão.

A necessidade de um ponto final foi lembrada na última segunda-feira (1º/10) pela Ordem dos Advogados do Brasil. O vice-presidente da entidade, Alberto de Paula Machado, protocolou no STF pedido de urgência no julgamento da ADC 18, evocando o princípio da razoável duração do processo. Não obstante o julgamento da Ação Penal 470 ocupar em demasia a atenção de cada julgador e a dinâmica de funcionamento da Corte, sobretudo por sua relevância social e complexidade, outros temas também merecem especial prioridade, disse o vice-presidente na petição endereçada ao ministro Celso de Mello, relator da ADC 18. Segundo ele, tem havido grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre a matéria da ação.

Um desses processos foi julgado no dia 20 de setembro pela 6ª Turma do TRF-3. Em acórdão relatado pela desembargadora Regina Helena Costa, por maioria, o colegiado deu provimento a Apelação da empresa Triumpho Associados Consultoria de Imóveis Ltda contra decisão de primeiro grau envolvendo a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Para a relatora, o alcance do PIS e da Cofins não ultrapassa o faturamento das empresas. Se alguém fatura ICMS, ess...