É hora de discutir o momento da constituição do crédito

Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no NEF/Direito GV. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores.

No Brasil, o litígio é figura central do sistema tributário. Chega-se a falar numa indústria do contencioso tributário [1]. Não à toa: em 2011, a quantidade de processos judiciais envolvendo cobrança de tributos superava a marca de 6 milhões [2], e isso apenas na esfera federal. Um dos elementos que parece estimular esse alto grau de litigiosidade é a atual sistemática de constituição e cobrança de créditos tributários, pautada pela lógica do atirar primeiro, perguntar depois.

Entende-se por atirar primeiro, perguntar depois a circunstância de o Fisco constituir e iniciar a cobrança de crédito tributário por ato unilateral de autoridades administrativas (i.e. lavratura de um auto de infração AIIM), para só posteriormente admitir que a interpretação manifestada pelos agentes dessas autoridades (juízo de possibilidade) seja submetida ao contraditório e ao devido processo legal (juízo de certeza).

Cria-se a anômala figura do crédito tributário definitivo-provisório: só pode ser extinto na forma do artigo 156 [3], mas está sujeito a cancelamento por meio dos numerosos recursos disponíveis ao contribuinte. Isso ocasiona situações insólitas nas quais medidas de cobrança muitas vezes se intercalam com sucessivas manifestações favoráveis e contrárias à própria existência do crédito tributário, o que leva à interposição de novos recursos pela parte temporariamente desfavorecida (Fisco ou contribuintes), bem como encoraja a instalação de litígios paralelos, geralmente relacionados à comprovação de regularidade fiscal, à apresentação ou liquidação de garantias etc [4].

Essa sistemática praticamente assegura a instalação de um litígio na hipótese de Fisco e contribuintes divergirem quanto à interpretação das regras, ainda mais quando se considera a complexidade da legislação tributária brasileira e a pouca interaç...