É União, e não município, que deve tributar industrialização por encomenda

Na Europa, a tributação indireta se dá por meio de um único tributo, o Imposto sobre Valor Agregado (IVA), cuja cobrança é promovida pelo governo central de cada um dos Estados Membros. No Brasil, o cenário é bem diferente: a competência para a tributação indireta é dividida entre as três esferas de governo. Paralelamente à incidência das contribuições sociais, outorga-se à União competência para tributar a cadeia industrial (com o IPI), aos estados, a circulação de mercadorias (com o ICMS), e aos municípios, o setor de serviços (com o ISS).

Não obstante essa divisão de competências, há atividades que, objetivamente consideradas, apresentam características próprias tanto de industrialização como de prestação de serviços, o que lhes deixa vulneráveis à incidência de mais de um tributo (apesar da ocorrência de um só fato gerador). É o caso, por exemplo, das atividades de recondicionamento, acondicionamento, montagem e beneficiamento, exercidas em bens de terceiros (industrialização por encomenda), que, por má técnica legislativa, estão previstas tanto como hipótese de incidência tanto do ISS quanto do IPI, nas respectivas legislações de regência.

Mas, como definir o divisor de águas em situações como essa?

De acordo com as regras constitucionais aplicáveis, a lei complementar é o instrumento apto a dirimir eventuais conflitos de competência que decorram da cobrança de tributos sobre o mesmo fato gerador (artigo 146). Busca-se, assim, evitar que determinado ente tributante invada a competência de outro.

Nos termos em que definida, a competência da União para a cobrança do IPI está, em regra, circunscrita ao conjunto de etapas que compõem o ciclo de industrialização do produto. Esse conjunto de etapas se dá, obviamente, na fase anterior à aquisição do produto para consumo final. A partir dessa aquisição, as atividades que tenham aqueles bens por objeto passam a ter a natureza de serviço, sujeitando-se, consequentemente, ao ISS (desde que constem da lista dos serviços tributáveis pelo imposto municipal). Portanto, a aquisição do bem pelo consumidor final é o março definidor da incidência de um tributo ou outro.

Sob essa lógica, o Decreto Lei 406/1968, ao listar, com força de lei complementar, as atividades de beneficiamento, montagem, acondicionamento/reacondicionamento e renovação/recondicionamento, como sujeitas à incidência do ISS, fez expressa referência ao fato de que ele não incidiria nas hipóteses em que os bens objeto das referidas prestações fossem destinados a industrialização ou comercialização .

Havia, assim, em consonância com o estabelecido no texto constitucional, nítida distinção dos campos de incidência do IPI e do ISS no que concerne a atividades relacionadas à "industrialização por encomenda". Tratando-se de bens ainda inseridos no ciclo industrial do produto, o imposto incidente seria o IPI; se tais atividades fossem exerc...