Em tempos de populismo penal, urge uma política criminal pautada nos direitos fundamentais

Nunca houve, no Brasil, uma preocupação com o desenvolvimento de uma política criminal (enquanto poder de legislar sobre o binômio tipos penais/sanções – penas -, e demais institutos do sistema jurídico-penal) pautada pela racionalidade do uso do direito penal, que reconhecesse suas limitações ou sua inaptidão em promover mudanças sociais e resolver conflitos, bem como que adotasse critérios firmes de contenção do poder punitivo, cujo avanço sempre culminará em um cenário de menos liberdade individual – e, também, de menos segurança, ao contrário do que se costuma difundir popularmente.

Não obstante, o fato é que, em tempos de crise política, econômica e institucional, o discurso punitivista, materializado com o recrudescimento das leis penais e criação de novos tipos penais (são 1.688 atualmente no ordenamento jurídico pátrio, espalhados pelo Código Penal e dezenas de leis especiais [1]), é difundido em larga escala pela mídia e órgãos responsáveis pela persecução penal (polícia, Ministério Público e Judiciário), sendo, então, absorvido e reproduzido por diversos setores do corpo social.

A crença de que a exasperação das penas, retirada de benefícios previstos em leis penais (que nada mais são que instrumentos concebidos para a valoração e individualização das condutas delitivas, e não meros “prêmios”, como muitos querem fazer crer) e até mesmo de que a supressão de garantias fundamentais insculpidas no texto constitucional conduzirá à elevação dos índices de segurança pública parece ser uma tendência na denominada sociedade de riscos. A edição da Lei dos Crimes Hediondos, ainda na década de 90, com dispositivos já declarados inconstitucionais pelo STF, a flexibilização da Teoria do Bem Jurídico para a aplicação do atualmente popular Direito Penal Econômico e a recente aprovação da Lei Anti Terrorismo, que possibilita a criminalização de manifestantes, ilustram concretamente o desenvolvimento desse fenômeno. Paradoxalmente, os índices de criminalidade só aumentam, e o discurso é retroalimentado por suas próprias falácias.

Nesses momentos deve-se retomar as funções originais do Direito Penal no Estado Democrático de Direito e, por meio de um movimento de resistência – isto é, contramajoritário em relação à opinião da “maioria” -, direcioná-lo ao cumprimento de tais funções. É imprescindível, para tanto, a proposição de normas extraídas diretamente dos direitos e garantias fundamentais estabelecendo diretrizes de uma Política Criminal Democrática, com critérios criminalizantes e que imponham a realização de estudos de impacto sócio-economicos. Ora, deveria ser consensual, não só na academia, mas também na sociedade, que a emissão de proibições penais não está à plena disposição do legislador, em outras palavras, o Legislativo não pode penalizar um comportamento pelo simples fato de ser indesejado, por exemplo: se se tratar de manifestações críticas contra o governo, de determinadas formas de comportamento sexual desviante ou do uso de tóxicos. Devem existir limites à faculdade estatal de punir.

Recorremos a Louk Hulsman, criminólogo holandês, que já alertava, na década de 70, ao tratar dos problemas de um inflado direito penal nos países europeus, que um sistema social saturado é incapaz de oferecer um produto/resultado de qualidade minimamente satisfatória. Vale dizer: o sistema penal, como se encontra estabelecido atualmente, reforça desigualdades existentes na sociedade, constituindo um problema social em si mesmo, em decorrência do crescente e descontrolado processo de criminalização, que o impede de atingir seu fim maior: o de proteção aos bens jurídicos indispensáveis à convivência harmônica entre as pessoas. Para solucionar tal questão, propôs-se objetivos que justificam a criminalização e critérios que devem excluir a criminalização (descriminalização). Havendo situações que se enquadram nestes critérios negativos (descriminalizantes), que representam contenções ao direito de penal, impõe-se (pelos critérios absolutos) ou recomenda-se (pelos critérios relativos) a descriminalização. Trata-se de via de mão dupla: diante de circunstâncias que se amoldam aos objetivos do sistema penal e não ofendem os critérios de criminalização negativa, por corolário lógico, pode-se identificar vantagem em criminalizar. Por outro lado, não atingindo esses objetivos, e situando-se o fenômeno dentro dos critérios de criminalização, deve-se identificar que a vantagem está em não criminalizar ou descriminalizar.

Os objetivos do sistema penal que, dentro de uma sociedade democrática, justificam a criminalização consistem em: a) evolução do direito; b) solução dos conflitos; c) influência sobre o comportamento; e d) controle de certas formas de poder do Estado.

Por sua vez, os critérios de (des) criminalização subdividem-se, como dito acima, em absotutos e relativos. Os primeiros, que preconizam a exclusão da criminalização, são: a) a penalização não deve jamais fundar-se exclusivamente no desejo de tornar dominante determinada concepção moral a propósito de determinado comportamento; b) a penalização não deve jamais ter como primeiro objetivo a criação de um sistema visando ajudar ou tratar um delinquente (em potencial) no seu próprio interesse; c) não deve haver nunca criminalização quanto isto acarretar sobrecarga para a capacidade do sistema; e d) a criminalização não deve servir para encobrir aparente solução do problema.

Já dentre os relativos, que devem ser apreciados como contraindicações à criminalização, podemos destacar: a) se se trata de comportamento que aparece principalmente em grupos socialmente fracos ou em grupos que são objeto de discriminação ou que correm grandes riscos de serem discriminados; b) se se trata de comportamento muito frequente; c) se se trata de comportamento próprio a número muito grande de pessoas; d) se se trata de comportamento difícil que só se encontra geralmente em situações de miséria psíquica e moral; e) se se trata de comportamento que o indivíduo adota principalmente na esfera privada; f) se se trata de comportamento que um grupo considerável da população considera, com toda a sinceridade, como admissível [2].

Tais limitações, insistimos, decorrem do próprio sistema de direitos e garantias fundamentais, construído em favor da liberdade, e não da sanção. Essa, em termos de cominação abstrata (criminalização primária), pode ser criada legitimamente apenas de modo excepcional – postulado da ultima ratio -, após superadas todas as engrenagens contentivas do poder punitivo e se equalizada com os objetivos do direito penal. Por essa lógica, o direito penal simbólico, que compreende dispositivos penais que não geram, primariamente, efeitos protetivos concretos, mas visam acalmar os eleitores, a população, dando-se, mediante leis penais previsivelmente ineficazes, a impressão de que se está fazendo algo para combater ações e situações indesejadas, deve ser absolutamente rechaçado [3].

Sob tal concepção, propostas como a da Lei de Responsabilidade Político-Criminal (PL 4.373/2016 [4]), de autoria do Deputado Federal Wadih Damous (PT-RJ), merecem destaque. Em seu art. 1º, reproduzido abaixo, consta interessante exigência de estudo prévio dos impactos sociais e orçamentários às propostas que envolvam recrudescimento penal:

Art. 1º A proposta legislativa que tratar da criação de novos tipos penais, aumentar a pena cominada ou tornar mais rigorosa a execução da pena deverá ser submetida à análise prévia de impacto social e orçamentário.

Finalizando este breve esboço, desenvolvido mais com o fim de suscitar a reflexão do que exaurir o tema, consigna-se que o fenômeno da criminalidade é absolutamente complexo e requer, para que seja corretamente interpretado e gerido, de processos também complexos, como forma de se chegar a resultados positivos. Nesse sentido, há de se reconhecer que há uma carência de informações estatísticas, estudos sociológicos e antropológicos (que compões as ciências causais-explicativas, no campo criminológico, identificadoras das circunstâncias relacionadas às práticas criminosas), de modo que, no Brasil, restringe-se o problema a uma questão de polícia e direito penal, ou seja, técnico legal, e não político-social.

A formação de uma cultura Político-criminal calcada na racionalidade e controlada por meio de valores jurídico-políticos de status constitucional é, enfim, o ponto nevrálgico para uma redução de danos provocados pelo sistema penal e para a promoção de uma segurança cidadã [5]: uma segurança que implique liberdade e justiça para todos, que crie alternativas legítimas à criminalidade, que sempre será uma escolha, embora indesejável (avocando a necessidade de contra estímulos mais do que de repressão), e não que se preocupe apenas na manutenção da ordem pública e com o apaziguamento momentâneo de alguns setores sociais.