Entes sem fins lucrativos não auferem lucro tributável

O título, de notável singeleza, reflete o tema debatido no Recurso Extraordinário 612.686/SC, cuja repercussão geral o Supremo Tribunal Federal acaba de reconhecer, sob a condução do ministro Luiz Fux.

Trata-se de saber se, até 1º de janeiro de 2002 (Lei 10.426/2002, artigo 5º) e até 1º de janeiro de 2005 (Lei 11.053/2004, artigo 5º), respectivamente, quando tais tributos foram eliminados, os fundos de pensão fechados se sujeitavam ao pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e do Imposto de Renda (inclusive retido na fonte).

A União defende que sim, fundando-se de saída nas decisões do Supremo Tribunal Federal que negaram a tais entidades, exceto quando inteiramente custeadas pelo empregador, o benefício do artigo 150, inciso VI, alínea c [1] e, a fortiori, o do artigo1955,parágrafo 7ºº [2] , dConstituiçãoão [3].

O fundamento é inquestionável, mas insuficiente para conduzir à conclusão pretendida, como comprova breve excurso à teoria da incidência e da não-incidência tributária.

Tem-se incidência quando ocorre, no plano dos fatos, a situação abstratamente prevista na norma instituidora válida, como tal entendida aquela editada em sintonia com a norma de competência e com todos os princípios constitucionais tributários.

Já a não-incidência pode ser natural, que ocorre quando o fato se situa para além da norma de competência, (a) seja em razão de vedação fraca: estraneidade daquele à regra constitucional que enuncia de forma ampla e provisória o campo de aplicação do tributo, e que corresponde ao minuendo da subtração que resultará na norma de competência (não-incidência de IPTU sobre imóveis rurais), (b) seja em razão de vedação forte: subsunção do fato à contra-ordem constitucional que amputa parcialmente a regra antes referida, e que corresponde ao subtraendo da operação tendente à elucidação da norma de competência (não-incidência do IPTU sobre um templo religioso). A situação prevista na letra b equivale às imunidades [4], e a competência corresponde, não à regra prevista em a, mas à norma resultante da diferença a b.

A não-incidência pode ser ainda juridicamente determinada, que ocorre quando o legislador isenta certo fato, que doutro modo seria tributável, da exação por ele mesmo instituída [5] [6].

Assim, a mera conclusão de que o caso não é de imunidade ou de isenção, pois o raciocínio é idêntico não autoriza a conclusão automática pela incidência do tributo, a qual pressupõe a afirmação, logicamente anterior, de que o fato se encaixa na regra mencionada na letra a supra.

À falta de tal subsunção, a intributabilidade já estará configurada, e nada seja a existência de uma lei instituidora expressa (que será inválida), seja a inexistência de uma isenção ou imunidade (que seriam expletivas) terá o poder de revertê-la.

A pergunta, então, passa a ser: os fundos de pensão fechados auferem lucros para efeito dos artigos 153, inciso III [7] (a base de cálculo do IRPJ é sempre o lucro, seja real, presumido ou arbitrado), e1955, inciso I, alínea c [8], daConstituiçãoo, mesmo sendo legalmente proibidos de ter fins lucrativos [9] e de distribuir os seus superávits, que só podem ser empregados na melhoria dos planos de benefícios ou na redução das contribuições da patrocinadora e dos beneficiários [10]?

A resposta dada pelos Tribunais Regionais Federais tributabilidade dos superávits, pois a vedação a...